准确认定违规借用、借贷行为

　　江西省赣州市章贡区纪委监委开展公职人员违规借贷问题专项治理，并出台《章贡区关于规范公职人员参与民间借贷的若干规定（试行）》，明令禁止公职人员利用职权违规参与民间借贷谋利，厘清公职人员与管理和服务对象交往界限。图为该区纪委监委干部在学习讨论规定。廖宝丰 摄

　　特邀嘉宾

　　胡忠恒 广西壮族自治区纪委监委第十监督检查室主任

　　孙 婷 浙江省湖州市纪委监委案件审理室主任

　　向平 江苏省苏州市纪委监委案件审理室副主任

　　从查处的案件来看，借用管理和服务对象钱款、住房、车辆和通过民间借贷等金融活动获取大额回报等问题比较突出。这些行为侵害了党员干部职务行为的廉洁性，影响公正执行公务，甚至引发权钱交易，必须严肃查处。《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《条例》）第九十九条规定了对违规借用、违规借贷行为的处分，为纪检监察机关查处相关违纪行为提供了依据。实践中，在认定相关违纪行为时需要把握哪些要素？如何判断党员干部民间借贷行为是否违纪？关于违规借用、违规借贷有哪些常见的认识误区值得注意？我们特邀纪检监察干部进行讨论。

　　违规借用款物有哪些常见情形？认定时需要把握哪些要素？

　　胡忠恒：对违规借用管理和服务对象款物问题作出明确规定始于2018年《条例》，新修订的《条例》对此予以进一步完善，在“影响公正执行公务”前加上了“可能”二字，更有利于对监督执纪标准的把握。

　　违规借用款物常见的情形主要有以下几种：一是党员干部向管理和服务对象借用数额较大的钱款用于个人或者家庭购房、购车、孩子教育以及其他使用等。二是党员干部向管理和服务对象长期或者经常性借用车辆用于家庭出行及其他使用等。三是党员干部向管理和服务对象借用房屋用于家庭或者特定关系人居住及其他使用等。四是党员干部向管理和服务对象借用其他具有较大价值的财物，比如电脑、相机、高档音响设备等。《条例》之所以将这些借用行为纳入调整范围，是因为党员干部借用管理和服务对象的财物，本质上是公权力的异化和滥用，必须予以制止。因此在适用中，不管党员干部是出于现实需要，还是贪图享乐、占小便宜，只要借用管理和服务对象财物，可能影响公正执行公务，情节较重即构成违纪，可依据情节轻重程度给予警告直至开除党籍处分。

　　需要注意的是，当出借人既是党员干部的管理和服务对象，同时双方还具有近亲属、朋友等关系的，要注意区分借用行为是出于私人情感还是基于职权，审慎把握、妥善处理，对于借用财物确有正当理由且没有影响公正执行公务的，一般不宜认定为违纪。此外，对于党员干部与管理和服务对象之间发生的临时救急借用财物行为，比如家人生病临时借用车辆送医，用后及时归还，且自行承担相应费用，只要没有影响公正执行公务，一般也不宜认定为违纪。

　　孙婷：《条例》第九十九条规定了对借用管理和服务对象的钱款、住房、车辆等，可能影响公正执行公务，以及通过民间借贷等金融活动获取大额回报，可能影响公正执行公务行为的处分。在认定时，主要把握是否为管理和服务对象以及是否可能影响公正执行公务这两个关键点。

　　关于管理和服务对象的认定，应当具体问题具体分析，针对不同的岗位、职务，其管理和服务的对象及权限是不同的，可以认定为管理和服务对象的应当是党员干部的职权或者职务的管辖范围能够影响到的人员。大致可以分为3种情况：一种是职权上直接的管理和服务关系，即党员干部的职权能直接影响的人员，比如市场监管部门的党员干部和个体工商户、建设部门的党员干部和房地产企业的老板等；第二种是属于党员干部管辖范围内的人员，在业务上可能没有直接的管理与被管理关系，但在行使公权力时能产生较为直接的影响，比如村（社区）干部和该村（社区）的企业主；第三种是存在上下级关系的人员。在同一单位中，领导班子成员和下级工作人员之间、部门负责人和本部门工作人员之间，可以构成管理与被管理关系。但不同业务部门的领导和下级工作人员之间能否形成管理与被管理关系，不仅要看职务的高低，还要考虑是否存在制约关系，不能一概而论。

　　关于可能影响公正执行公务的认定，关键在对“可能”的把握，即党员干部与管理和服务对象之间，只要存在具有影响公正执行公务的可能性即可，不要求影响公正执行公务的行为现实存在，也不以实际发生不正确履职行为为判断标准。

　　此外，还要注意对违规借用款物行为情节轻重的把握，不但要考虑借用款物的价值大小、不当获利的金额大小等方面，还要从主观恶性程度、借用时间、借用频次、造成的影响等方面综合把握。

　　如何判断党员干部民间借贷行为是否违纪？违规借用款物、违规借贷与以借为名的受贿怎样区分？

　　向平：民间借贷是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。一般来说，党员干部在不影响公正执行公务的前提下，将个人或家庭的合法收入出借给有实际借款需要的人，并按照当地常见利率标准或者国家法律允许范围内的利率标准约定借款利息，属于平等民事主体之间基于意思自治原则实施的借贷行为，受到法律的保护。但是，从党的十八大以来查处的案件来看，一些党员干部通过民间借贷等金融活动获取大额回报问题比较突出，有的堂而皇之长期违规参与民间借贷活动，获取大额回报，表面上看是合法的理财行为，但本质上是隐形变异的违纪违法甚至犯罪行为，侵害了党员干部职务行为的廉洁性。如何判断正当合法的民间借贷行为与违纪行为，可以从以下几个方面进行把握。

　　一是双方地位是否平等。如果党员干部出于亲情、友情等私人感情，向确有需要的亲友出借钱款并在法律允许的范围内收取一定利息，也未影响公正执行公务，双方系平等民事主体之间的民事行为。若党员干部与管理和服务对象之间发生借贷关系，或者借贷行为与职权行使有明显关联，借贷双方地位不平等，并非基于意思自治和公平交易的原则参与借贷活动，那么党员干部就可能构成违纪甚至涉嫌受贿等违法犯罪。

　　二是约定的借款期限、利率等是否合理。判断是否获取大额回报，要综合考虑出借金额大小、利率高低、借款期限长短等因素。党员干部以明显高出正常水平或当地民间借贷的一般利率出借钱款获取大额回报的，通常认定为违纪，但是并不必然要求利率水平高于当地民间借贷的一般利率标准，只要获得大额回报即可。

　　三是是否可能影响公正执行公务。《条例》在2018年《条例》的基础上，在“影响公正执行公务”前增写了“可能”二字，这一规定是一种防止利益冲突的预防性规定，只要具有影响公正执行公务的现实可能性即可，并不需要发生影响公正执行公务的实际后果。该要件是认定违规借贷构成违纪的必要条件，是否可能影响公正执行公务，主要从借款人是否为管理和服务对象，双方之间是否存在人情往来等因素综合考虑。

　　同时，监督执纪执法中还需关注资金来源是否正当，是否来源于自有或家庭合法收入以外的资金，如系党员干部利用职务便利挪用的公款或资金，从银行获取的低息贷款，向管理和服务对象低息或者无息借款，向不特定公众非法集资等，还可能涉及其他违纪违法问题。还要查清是否存在利用职权影响优先收回借款本金及利息，在债务人出现支付困难的情况下，党员干部利用职权或职务上的影响让他人违反法定顺序、比例优先清偿借款或提前清偿未到期借款，免除自己借款风险的同时侵犯了其他债权人的同等或优先受偿权等情节。

　　孙婷：违规借用款物、违规借贷与以借为名的受贿三者在形式上都存在“借用”的行为，在实践中我们不能仅依双方的言词证据，而是应当透过“借用”的表象识别行为本质，准确把握违纪与违法犯罪的界限。在认定该类问题时，可以重点关注以下几个方面。

　　一是注意主观故意上的区别。以借为名的受贿主观上是以占有为目的，包括自己直接占有和交由第三人占有，行为人是持一种占有心态，“借”的行为是为了掩饰其占有、收受的目的。违规借用款物、违规借贷，行为人在主观上对借款或者借用的车辆、房屋并没有占有的主观故意，往往表现为长期使用，或者借用钱款不付、少付利息或者借给他人收取高额利息等。因此，我们在认定以借为名的受贿时，不能仅看是否有书面借款手续、物品是否变更权属登记，而是要对双方行为进行实质审查，看是否符合权钱交易的本质。

　　二是注意在行为过程中是否存在利用职权为他人谋取利益的行为。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定“国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿”，因此在认定以借为名的受贿中，除了索贿外，要看党员干部是否利用职权为对方谋利。如果出借人明示、暗示地提出请托事项，党员干部承诺为其谋利或者已为其谋取了利益，而党员干部在有归还能力的情况下没有归还的行为或者意思表示，可以考虑认定为以借为名的受贿犯罪。反之，出借人没有提出谋利的要求，党员干部也未利用职权为对方谋利，或者在借用款物后，有归还的意思表示或具体行为的，则不宜认定为违法犯罪，可根据实际情况认定为违规借用款物、违规借贷等违纪行为。

　　三要注意行为的细节。在认定违规借用款物、违规借贷与以借为名的受贿等行为过程中，还要看借用事由是否正当、款项去向是否合理、双方平时关系如何以及是否存在经济往来等细节，进行综合分析研判。

　　通过违规借贷等金融活动获取大额回报与违规从事营利活动有哪些区别？党员干部借贷行为还可能涉及哪些违法犯罪？

　　孙婷：通过违规借贷等金融活动获取大额回报与违规从事营利活动均属于违反廉洁纪律的行为，但两者在以下方面存在区别。

　　一是违纪主体。通过违规借贷等金融活动获取大额回报行为主体是执行公务的党员干部。如果一名党员干部有着公权力，其借贷行为可能影响该公权力的行使，就属于适格主体。鉴于认定违规从事营利活动的前提是“违反有关规定”，如根据《关于党政机关工作人员个人证券投资行为若干规定》，掌握内幕信息的党政机关工作人员不得进行证券投资，因此，在一定情况下约束的行为主体是部分具有特定身份的党员。所以这两种违纪行为的主体不完全一致。

　　二是收益回报。通过违规借贷等金融活动获取大额回报，强调行为人已经获取大额回报，不包括未获取收益或者获取收益金额较小的情况。违规从事营利活动并不要求实际获取相应收益回报，如党员干部投资一家企业，在该企业实际亏损的情况下，仍有可能构成违纪。同时，通过违规借贷等金融活动获取大额回报，获得回报与公权力的行使相关，需要“可能影响公正执行公务”这一要件。违规从事营利活动不要求可能影响公正执行公务，获取的回报一般是基于市场经济活动产生的价值，只是相关规定禁止党员干部从事有关营利活动。

　　需要注意的是，实践中也存在以借贷方式从事营利活动的情形，比如党员干部长期多次无息或低息借入，再高息借出，其行为本质上就是一种营利活动，可按照违规从事营利活动定性处理。实践中，要精准辨析行为性质，准确适用处分条款。具体来说，要注意几个关键词。对于通过违规借贷等金融活动获取大额回报违纪行为，需要注意“可能影响公正执行公务”，只要存在影响公正执行公务的可能性，就有可能构成违纪。适用违规从事营利活动的处分条款要注意，一是“违规”，即该营利活动以违反现行有效的党内法规、法律法规和相关规范性文件等为前提。二是“营利活动”，即付出资金、技术、知识产权等有形或无形资产的投资营利活动，不包含劳务行为。

　　向平：《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》第四条明确，“民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。”据此，党员干部出借资金的来源应当是其本人或家庭合法收入的自有资金，如果出借资金来源不合法，可能涉嫌其他违法犯罪。一、非法吸收公众存款违法犯罪。党员干部向不特定公众吸收存款或变相吸收存款后，以较高的利息借贷给他人，赚取利息差的，可能构成非法吸收公众存款违法犯罪。二、高利转贷违法犯罪。党员干部若以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金，再高利转贷给他人，获取高额回报的，可能涉及高利转贷违法犯罪。三、受贿违法犯罪。具有国家工作人员身份的党员干部，利用职务便利为行贿人谋取利益，与行贿人达成以“放贷收息”的方式收受财物的合意的，涉嫌受贿违法犯罪，等等。

　　关于违规借用、违规借贷有哪些常见的认识误区值得注意？对于违纪所得如何认定和处理？

　　向平：关于违规借用、违规借贷违纪行为，有几个常见误区值得注意。

　　一是错误地认为借用他人闲置的住房、车辆等财物，“利己不损人”，不构成违纪。有党员干部认为，有的管理和服务对象经济条件优渥，有多余的住房、车辆闲置不用，自己借用一下，并不会给对方造成任何不便。甚至认为房屋有人住、汽车有人开，有助于房屋、车辆的保养维护。实际上，党员干部一旦借用管理和服务对象的财物，其职务廉洁性便可能受到侵害。党员干部与管理和服务对象交往时，应当秉持亲清关系，保持清正廉洁。

　　二是错误地认为借贷利率只要没有超过一年期贷款市场报价利率的四倍，就属于受民法保护的借贷行为，不构成违纪。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，出借人与借款人约定的利率只要没有超过合同成立时一年期贷款市场报价利率（LPR）的四倍，人民法院应予支持。有的党员干部便动起了歪脑筋，企图打擦边球，利用对管理和服务对象的职权制约关系，长期出借巨额资金，约定年利率不超过一年期LPR的四倍，且本息基本无风险。如某市某区人民检察院检察官，将自有资金50万元借给案件当事人，按照借款时一年期LPR的四倍为年利率计算利息，共获取20余万元利息。其被立案审查后，便以自己的行为受民法保护为由，不认为是违纪。须知，违规借贷并不以一年期LPR四倍的年利率为限，只要获得大额回报，并可能影响公正执行公务，就构成违纪。

　　三是错误地认为只要客观上没有影响公正执行公务，便不构成违纪。有的党员干部认为，即便借款或放贷的对象是管理和服务对象，只要没有利用职权为其谋取利益，便不构成违纪。实际上，公职人员应当主动防范利益冲突，一旦与管理和服务对象发生借贷关系，便可推定会影响其公正执行公务，并不要求已经产生实际影响。

　　胡忠恒：《条例》第四十三条第一款规定，对于违纪行为所获得的经济利益，应当收缴或者责令退赔。对于主动上交的违纪所得和经济损失赔偿，应当予以接受，并按照规定收缴或者返还有关单位、个人。对于违规借用款物和违规借贷违纪所得的认定和处理，能精确计算的，可认定为违纪所得予以收缴；不能精确计算金额的，则可以参照市场价格由党员干部按照主动登记上交处理。

　　实践中常见的处理方式有：一、关于违规借用款物违纪所得的认定和处理，如借用钱款，结合党员干部与管理和服务对象是否约定利息，如无偿借用的，可责令党员干部参照银行同期贷款利率退缴“利息”；如借用汽车、房屋等耐耗品的，可参照租车、租房市场价格要求党员干部退缴汽车、房屋等使用费用。二、关于违规借贷违纪所得的认定和处理，党员干部通过民间借贷等金融活动获取大额回报的，要从整体上进行评价，鉴于该行为属于违纪甚至违法行为，所以获得大额回报应作为违纪、违法所得全部予以收缴。总而言之，对于违规借用款物、违规借贷，既要对行为进行违纪评价，还要让党员干部不能因违纪行为在经济上获益。（作者：刘一霖）