行为人深度参与上游电信诈骗犯罪应以诈骗犯罪共犯论处

　　【案情】

　　2023年1月起，被告人蔡某某、易某为牟取非法利益，主动通过蝙某软件寻找上家，与固定的上家形成合作关系。为完成上家的任务，购买大量手机、手机卡及数据线作为犯罪设备，后按照上家指示，用数据线连接两部手机（一部插电话卡，一部不插卡），登录上家提供的“云某”软件账号，再由上家借助远程控制软件操控插卡的手机拨打电话，过程中保持手机连接畅通，为上家提供通讯连接服务。任务完成后，上家每日根据被告人的连接时间，按照每小时几百元的标准，通过欧易软件以“USTD”虚拟币的形式支付报酬。其间，多次收到手机运营商反诈预警短信及封卡通知，为规避调查，两名被告人频繁更换酒店，因手机卡多次被封，又从蝙某软件上寻找卡商高价购买多张电话卡。

　　经查，上述设备被用于网络诈骗犯罪活动，致多人被骗，被骗金额合计约人民币100万元。后被告人蔡某某、易某被抓获到案。公安机关从两名被告人处扣押了移动电话18部、电话卡43张、音频线、银行卡若干等物。

　　【分歧】

　　本案存在两种不同的意见：

　　第一种意见认为，两名被告人的行为仅构成帮助信息网络犯罪活动罪，主要理由是：第一，从主观犯意上看，两名被告人没有诈骗故意。被告人曾辩解无法知晓上家通话的具体内容，上家也未明确告知拨打电话的用途和目的，主观上仅认为是为催款或者广告宣传提供服务。第二，从共同犯罪的角度看，被告人既没有与上家共谋犯罪，也没有在实施犯罪过程中，与诈骗分子形成双向犯意联络，无法认定具有共同诈骗的犯罪故意。第三，从客观行为方面看，被告人提供的通讯连接方面的技术支持并非诈骗犯罪的实行行为，被告人犯罪行为独立性强、可替代性高，与上游犯罪割裂明显，不宜认定为诈骗共犯。

　　第二种意见认为，两名被告人的主观认知程度、参与深度、获利程度等与一般的提供互联网接入、通讯传输等技术支持的帮助信息网络犯罪行为明显不同，虽然双方没有就犯罪的具体细节进行直接商议，但是被告人多次收到手机运营商反诈预警短信及封卡通知，在参与过程中能够掌握共同犯罪的主要内容和基本性质，为追求高额报酬，彼此心照不宣，形成默示的双向犯意联络，根据罪刑相适应原则，应当认定为诈骗共犯。

　　【评析】

　　一、诈骗犯罪及关联犯罪裁判思路

　　网络犯罪呈现分工细化、利益链条化等特征，为斩断犯罪上下游链条，刑法增设帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）、非法利用信息网络罪（以下简称非信罪）等兜底性罪名。在罪名适用上，帮信罪、非信罪与诈骗共犯之间具有位阶关系。帮信罪、非信罪属于堵截式、后置式罪名，只有在案证据尚不足以证明被告人行为构成诈骗罪的共犯时，才能适用帮信罪、非信罪进行评价。司法实务中，兜底性罪名存在一定的泛化适用倾向，导致“重罪行为轻罚化”的不利后果。为全面评价犯罪行为，准确认定罪名及科学量刑，可通过审查行为人的参与行为及主观明知内容确定罪名梯次：

　　（一）行为人处于黑灰产业链的底端，实施的行为距离诈骗罪的核心行为较远，在犯罪过程中与诈骗分子沟通次数及内容有限，合作程度松散，主观上仅有概括明知，在诈骗犯罪中发挥的作用有限，尚未达到与上游犯罪形成共犯勾连及互相促进的程度，以兜底罪名处理更符合犯罪的罪质。

　　（二）行为人在犯罪过程中与诈骗分子紧密联系、频繁沟通，具有直接明确的诈骗犯意沟通或在配合实施诈骗行为的过程中通过具体参与犯罪，逐步掌握、知悉犯罪性质及基本模式，对诈骗行为具有相对明确的认知，形成默示的犯意联络，同时客观上参与程度深，犯罪作用大，双方形成稳定的分工配合关系，认定为诈骗罪共犯。

　　二、诈骗犯罪及关联犯罪审查路径

　　具体到本案，可以从以下四个方面认定共犯：

　　第一，从参与犯罪的主动性来看，被告人为谋取高额利润，主动在黑灰软件上寻找合作上家，购买多部连接设备及多张手机卡，为躲避信号追踪及技术定位，租住偏僻的酒店，专门为上家提供通讯连接服务，行为主动性和积极性高。

　　第二，从发挥的客观作用来看，上家拨打诈骗电话，借用的是被告人提供的通讯设备，显示的是被告人提供的手机卡号，过程中被告人还需为上家提供技术故障和网络问题的排查、检修。从整个犯罪过程来看，上家诈骗是通过拨打电话实现的，而拨打电话的设备、设备的正常运转均与被告人犯罪行为密切相关。

　　第三，从主观认知程度来看，被告人在实施犯罪过程中多张手机卡被电信运营商封停，并且收到多条涉电信网络诈骗的预警短信，但未找上家了解拨打电话的对象、内容，也未向相关职能主管部门询问原因，反而采取继续高价购买新手机卡、转移酒店等方式逃避监管，对实施诈骗犯罪“心知肚明”。

　　第四，从获利的方式和金额来看，被告人只需在接到上家指令后，用数据线连接手机，并在手机上登录指定账号，保持手机连接稳定、通讯畅通，就能按照每小时数百元的标准结算报酬。任务完成后，上家采用隐蔽手段，通过欧某软件往被告人的欧某账户打入“USTD”虚拟币，被告人再转换为人民币提现到某宝账户，获取报酬的方式难以查证、隐蔽性强，并且数额不合理。

　　综上，尽管上游犯罪分子未到案，两名被告人否认与上家共谋，同时也缺少聊天记录等直接证据，但在案证据足以证实被告人与上家频繁沟通、多次协作过程中，对于实施的诈骗犯罪心知肚明，为实现非法利益，彼此心照不宣，已形成默示的双向犯意联络，可以成立诈骗共犯。

　　（作者单位：上海市浦东新区人民法院）