格式条款的适用规则

　　格式条款是社会经济发展的产物，具有定型化、单方制定不可协商的特点。当今社会，格式条款普遍适用于水、电、热力、燃气、邮电、电信、保险、铁路、航空、公路、海运等行业，与公民生活休戚相关。格式条款的存在，既有积极意义，也有其弊端。其积极意义主要表现在降低交易成本、提高交易效率，其弊端则在于一方往往利用其优势地位，拟定有利于自己而不利于交易对方的条款，对方只能全盘接受，而产生不公平的后果，这一点在消费者作为合同相对方时特别突出。因此，从法律的角度，既要保证其积极作用的有效发挥，又要控制其可能对社会正义造成的危害，有必要在立法上予以限制。

　　民法典第496条规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

　　(一)：格式条款的概念

　　本条第1款规定了格式条款的概念，即格式条款是一方当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款的表现形式多种多样，通常以书面方式明示，如明确印刷或记载于合同书、保险单、车船票、店堂告示、声明之上。合同书中预先拟定、不与对方协商的条款为格式条款，而相互协商订立的条款则为非格式条款。如果合同全部条款都是一方事先拟定且不与对方协商，则该合同即为格式合同。因此，采用格式条款概念较之格式合同更为准确、合理，也更有利于公平保护接受格式条款一方的利益。

　　本条对格式条款的定义与原《合同法》第39条对格式条款的定义是一致的。根据该定义，格式条款应同时具备三个特征：一是预先拟定;二是重复使用;三是未与对方协商。其最实质的特征在于“未与对方协商”。格式条款必须是在订约以前就已经预先制定出来，而且往往是由占有优势的一方提出，不论是由占有优势的一方自行拟定或由某行业协会拟定，无论是以合同书形式、票证形式或者其他形式，甚至其条款并不在书面形式上记载，只要一方提出后，相对方对条款内容就没有进行实质磋商或是修改的余地。如果当事人在能够协商的情况下不与对方协商，或放弃协商的权利，则不能将这些未协商的条款直接确定为格式条款。对于“为了重复使用”应否作为格式条款的特征，理论界和实务界曾有不同认识。在《民法典》编纂过程中，有观点认为，“为了重复使用”只是格式条款的通常表现形式，格式条款的提供方通常是基于重复使用进而提高交易效率的目的拟定格式条款，但也有的格式条款仅使用一次，并没有重复使用，“为了重复使用”只是格式合同的经济功能，并非其本质特征，格式条款的本质特征在于“未与对方协商”，因此即使不是“为了重复使用”，只要相对方无法对合同条款施加影响、没有对合同条款进行修改的余地，都可以称为“格式条款”。

　　基于此，提交全国人大常委会审议的《民法典》合同编草案一审稿、二审稿、三审稿在格式条款的定义中删去了“为了重复使用”。对此，又有不同意见提出，原《合同法》关于格式条款的定义中，将“为了重复使用”与“未与对方协商”并用，有利于将其实质特征与外在表现较好地统一起来，判断标准明确、易于操作。实践中很多合同，都是一方提供、另一方签字确认，如果删去“为了重复使用”，就会使如何认定“未与对方协商”变得标准模糊、不易掌握。并且，如果仅是过于强调相对方对条款内容没有修改余地，还可能使格式条款制度与《民法典》总则编关于民事法律行为制度中的显失公平制度之间的关系不易厘清。经反复研究考虑，本条对格式条款的定义最终又恢复到原《合同法》的表述，保留了“为了重复使用”的表达。但此处的“为了重复使用”，不能作僵化理解，不是要当事人证明真正实际重复使用了多次，而是只要格式条款提供方具有重复使用的目的，不论其使用的次数多少，都可认定为“为了重复使用”。

　　(二)：格式条款提供方的提示、说明义务

　　本条第2款规定了格式条款提供方的提示、说明义务，并明确了违反该义务的法律后果。格式条款是优势一方当事人单方提供的，并没有经过与相对方充分磋商，故提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，这也是从事民事活动的基本原则。具体来说，格式条款提供方应采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大关系的条款，按照对方的要求，对条款予以说明。

　　1.提示、说明义务的范围因为格式条款未与相对方进行实际磋商，相对方对条款的内容并不充分了解，对与自己有重大利害关系的条款并不一定能注意到，即使注意到了，也不一定真正理解。为了让相对人在缔约时，能够充分注意并理解格式条款的内容，从而对合同订立的效果作出合理的判断，本条规定了格式条款提供方对与对方有重大利害关系条款的提示、说明义务。相较于原《合同法》第39条，《民法典》将需要提示、说明的格式条款从原《合同法》规定的“免除或者限制其责任的条款”，扩大到“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”。可见，《民法典》对格式条款的规制比原《合同法》的范围要广泛，包括但不限于格式条款提供方免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制或者排除对方主要权利的条款，所有与合同相对人有重大利害关系的条款，格式合同的制定者都有提示义务。“有重大利害关系的条款”的认定要视格式条款的具体情况而定。说明义务的发生以“对方要求”为前提，如果对方没有提出要求，格式条款的提供者就只有提示义务。

　　2.对“合理的方式”的理解

　　依照本条规定，格式条款提供方应当采取“合理的方式”提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方“有重大利害关系的条款”，还要按照对方的要求，对该条款予以说明、解释，使相对方真正理解该条款的含义。采用“合理的方式”，目的在于使相对方充分注意并知悉有关“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”的内容。例如，实践中一些格式条款采用突出标注的字体或是有显著区分的位置等，从而让接受方能够关注到该条款。对于“合理的方式”具体是指什么方式，要视具体情况而定，应能引起注意、提请强调和吸引对方关注。

　　关于格式条款提供方的说明义务，一般认为，说明的内容至少应包括免除或者减轻格式条款提供方责任等与对方有重大利害关系条款的基本含义、对双方当事人责任的影响，并以对方能够理解和接受的方式进行，达到让对方清晰地理解该条款的目的。2000年，《最高人民法院研究室关于对〈保险法〉第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》指出，这里所规定的“明确说明”，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第11条在此规定的基础上进一步予以完善，要求说明要达到常人能够理解的程度。该答复和司法解释解决的是明确说明的要求问题，对于我们界定如何履行说明义务有参照作用。

　　(三)：未履行提示、说明义务的后果

　　对于格式条款提供方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的法律后果，到底是属于可撤销、无效还是不成为合同的内容，立法过程中存在争议。根据本条第2款规定，对格式条款提供方未履行提示或者说明义务的，“对方可以主张该条款不成为合同的内容”，总体上将该制度归属于合同订立的范畴。因为合同成立首先是一个自由协商并达成合意的过程，在格式条款中，提示、说明义务的初衷就是为了弥补格式条款“预先拟定”和“未与对方协商”的缺陷，只有让相对方知晓并理解要约内容后作出承诺，才能达成合同合意，如果在格式条款中没有履行提示、说明义务，不能让相对方对条款达到理解、知晓的程度，那么相当于当事人对合同没有达成合意，所发生的法律后果是该格式条款未订入合同，而不是对此未进入合同的事项进行效力判断。这也是本条第2款与《民法典》第497条相区别之处。《民法典》第497条规定的格式条款无效情形，属于合同成立后的效力评价，归属于合同效力制度。还需要注意的是，本条第2款规定的“该条款不成为合同的内容”，只能由相对方主张，格式条款提供方无权主张。因为格式条款是条款提供方的真实意思表示，其不能以相对人不知其内容而主张不成为合同内容。相对人即使在订立合同时不熟悉格式条款的内容，事后了解其内容后，认可了格式条款，此时，格式条款是双方当事人的真实意思表示，对双方当事人具有约束力。