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第六届中德刑法学术研讨会综述

2023-12-08 00:00:00 来源：南开大学法学院微信公众号

作者：刘继烨（长安大学人文学院助理教授）

空山新雨后，天气晚来秋。2023年8月27日，伴着清晨第一缕阳光由着东方明珠塔泛海而来，由中国刑法学会、上海交通大学、德国维尔茨堡大学主办，上海交通大学凯原法学院、上海交通大学廉政与法治研究院承办的第六届中德刑法学术研讨会“信息社会中的刑法”，于上海交通大学徐汇校区总办公厅拉开帷幕。

“浮云一别后，流水十年间”，因疫情疏久未见的中德刑法学人重聚一堂、共话学术、畅想未来，会议成员来自维尔茨堡大学、图宾根大学、弗莱堡大学、科隆大学、哈雷-维滕贝格大学、波恩大学、埃尔朗根-纽伦堡大学、萨尔大学、康斯坦茨大学、帕绍大学、澳门大学、北京大学、清华大学、中国社会科学院、中国社会科学院大学、上海交通大学、浙江大学、吉林大学、复旦大学、南京大学、武汉大学、东南大学、四川大学、南开大学、天津大学、同济大学、华东政法大学、西北政法大学、上海政法学院、华东师范大学、南京师范大学、大连海事大学、云南大学、上海大学、黑龙江大学、长安大学、浙江工商大学、江苏师范大学等国内外四十余所知名高校，以及德国巴伐利亚州司法部、最高人民法院、中国刑法学会、上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市第二中级人民法院、内尔律师事务所（德国）、《中国法学》杂志社、北京大学出版社、《上海法治报》编辑部等单位，群贤毕至、少长咸集。

本次会议采取单元式讨论，除开幕式、闭幕式外，紧扣“信息社会”之场景和“刑法”之议题，共分为“信息保护与数据治理”“人工智能的刑事责任”“刑事司法大数据的运用”“元宇宙与刑法”“第三方支付与财产犯”“网络犯罪的刑法治理”6个单元，可谓贯穿实体与程序、遍及理论与实践、立足当下、面向未来，每个单元由中德两方各派代表主持，先由德方学者进行主报告，再由中方学者进行主报告，评议环节顺序相同，最后进入自由讨论。

开幕式

开幕式由上海交通大学凯原法学院于改之教授主持，会议伊始，于改之教授回顾了2011年以来中德刑法学者联合会（CDSV）的成立、发展过程，指出本次会议主题“信息社会中的刑法”紧扣时代与刑法发展之脉搏，并简要介绍了本次会议各单元。

开幕式首先由上海高级人民法院院长、中国刑法学会会长贾宇教授致辞，他指出，作为中德刑法学友谊和学术交流的见证者，CDSV的重要性不言而喻。贾宇教授围绕本次主题略作展开，强调信息技术已然成为全球技术创新高地，推动数字化与法治化的融合，是刑法学人的使命，兼具时代性和理论价值。贾宇教授谈及自身的三点认识：第一，直面风险挑战，因应数字时代新格局。数字时代的新犯罪遍及多个领域，犯罪场域和行为出现复杂化特征，例如数据跨境中的国家安全隐患、数据贩卖中的个人信息风险、P2P网贷、数字货币及其支持犯罪等，均对传统犯罪治理格局产生深刻影响。贾宇教授建议，重塑刑事司法观，能动刑事司法强大功能，立法、执法、司法、守法相结合等，系统化刑事治理新格局。第二，坚持数字改革赋能，坚持数字法治新模式。贾宇教授总结了上海数字法院建设之经验，司法领域实现全面数字赋能、全线预警监测等的全过程，这是按照现代化的方向和要求发生根本性、全面性的新改变，数字法院既是审判执行工作提升的“器”，还是迈入现代化的“道”，与信息化、智慧法院建设存在根本区别。贾宇教授在总结上海数字法院建设成果的同时，还热情邀请来自德国的朋友和与会嘉宾去上海高院沟通交流。第三，汇聚中外共识，促进中德两国的学术交流和务实合作。贾宇教授肯定了CDSV的重要桥梁作用，希望两国学者利用好平台，大家集思广益、畅所欲言，贡献更多智慧。贾宇教授认为，推动中国刑法学和国际刑法学之间的交流发展，是刑法学理论发展的必由之路。

会议接下来由上海交通大学党委副书记周承教授致辞，他代表上海交通大学向与会嘉宾表示欢迎，并回顾了中德两国建交50周年背景下上海交通大学德国中心的揭牌历程，特别强调两国学者交流互动中展示德国学者所思所想，促进中国学者的研究。围绕本次会议主题，周承教授指出三个值得深思的方面：第一，信息社会的发展速度超出想象，单一理论一劳永逸解决所有问题已然不可能，对此需要探索价值导向，动态理论体系贡献知识。第二，刑法教义学不是纸面上的文字游戏，而是为社会治理提供方案的实践学科，应当为社会疑难问题提供方案。第三，信息时代借助大数据、算法的应用，无论是关于人工智能主体还是司法大数据的讨论，刑法始终是关于人的讨论，应坚持人文关怀。最后，周承教授借助“六”的中文谐音，预祝中的刑法学术研讨会圆满成功。

第三位致辞人上海交通大学凯原法学院院长彭诚信教授致辞道，一直以来中国刑法知识的探索、转型以德国为借鉴，德国刑法学提供了视角，最终两国刑法学人怀揣对真理的共同追求走到了一起。当下，信息时代平衡数据利用、隐私侵犯之间的关系，传统犯罪异化问题，人工智能的刑事责任，司法大数据的应用等诸多难题之下，彭诚信教授发问，传统的刑法治理理念应当往何处去？彭诚信教授特别指出，上海交通大学凯原法学院近期在数字治理、数字反腐、人工智能与法等领域作出的贡献，并希望借此契机，指引并推动大刑法学科建设方向。

中国人民的“老朋友”、维尔茨堡大学法学院教授埃里克·希尔根多夫（Eric Hilgendorf）教授在致辞中谈到与梁根林教授发起CDSV的全过程，中德刑法学术研讨会的主题遍布了刑法总论、分论的重要话题，结合此前五届会议论文集的出版情况，希尔根多夫教授总结道当前中国和德国刑法学界已然站在同一高度就刑法问题展开交流，目前远远超出了当时的预期。希尔根多夫教授希望会议保持线下讨论的模式，故受疫情影响，第六届中德刑法学术研讨会顺延至今年。结合会议主题，希尔根多夫教授认为，技术带来的问题全球范围内都是相似的，在国际平台上讨论是有益的做法。不同国家有不同的历史背景，技术带来的问题是相似的，应当通过讨论、交流的方式解决、处理这些问题。

北京大学法学院梁根林教授致辞指出，此次中德刑法学术研讨会是后疫情时代的一件盛事，中德两国刑法新朋老友共话信息时代的刑法，切磋学术、共促友谊，必然会为中德人文和法律交流添上生动一笔。作为CDSV的联合发起人，梁根林教授向各位与会专家表达感激之情。

第一环节信息保护与数据治理

本环节聚焦数字时代的“传统”刑法问题，主持人为德国科隆大学法学院托马斯·魏根特（Thomas Weigend）教授和上海社会科学院法学研究所姚建龙研究员。

德方主报告人为图宾根大学法学院贝恩德·海因里希（Bernd Heinrich）教授，报告主题为《数据保护刑法——德国视角》。海因里希教授介绍了德国的个人数据保护方面的刑法与附属刑法。报告首先讨论了《德国刑法典》202a到202d条之新规定，202a为“窥探数据”（Ausspähen von Daten），1986年规定之时，数据之信息价值及权利人可能具有的确保无人未经授权获悉之的利益，即以法律术语“窥探”加以规定。作为本罪行为对象之数据于202a第2款进行规定，需为电子存储的“不可见”数据，即所有数据而无任何限定，该定义近适用于202a条及明确援引202a条第2款之刑法规定，然而本罪可罚性仍要求数据需“针对无权访问（者）设有特别防护措施”。教义学争点之一为防护措施——通常为密码——的安全性，海因里希教授认为密码应有质量之特别要求。同时，数据“并非旨在为行为人所用”，故其处分权加具有决定性意义。本罪之构成要件行为从“获取数据”转变为“获取对数据的访问”，故“黑客”侵入他人计算机系统而不将数据存储的行为仍具有可罚性。此外，“未经授权”的体系性地位亦有争议。值得一提的是，本罪未遂不可罚。202b条为“拦截数据”（Abfangen von Daten），应出于犯罪类比及漏洞填补进行理解。202c条为“预备窥探或拦截数据”（Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten），系202a条和202b条前置的危险犯构成要件，值得注意的是，这种立法方式的广泛使用被批判过度犯罪化。本罪之构成要件行为包括获取密码等前置行为，故禁止了难以与系统安全工具区分开来的“黑客工具”，尤其还包括所谓的两用工具。还包括有意之“窥探密码”，或以诡计、花招等在社会交往中获取敏感数据等“社会工程学”，仅传递、获取他人密码亦为本规范所禁止。程序法上，202a条和202b条为告诉乃罪，202c条则不在此限。海因里希教授进一步提到立法者以“此类行为的高度危险性”为本罪提供正当性辩护，然其法定刑却为《德国刑法典》已知最低的。202d条为“数据窝赃”（Datenhehlerei），禁止任何购买或向他人出售202a条规定数据之行为，其动机为不明身份之人以“黑客”手段获取大量证明他人实施逃税行为之数据，德国税务机关为证明税务犯罪而向黑客购买之现象，其在德国进行过法政策上的详细探讨，即便以202d条禁止一般意义上的购买、售卖行为，但第4款之规定排除了税收诉讼、刑事诉讼中对非法获取数据进行利用行为的可罚性。故此，202d条往往仅针对黑客获取数据以出售给他人，后者多为组织体并用购得数据实施犯罪。海因里希教授接下来分析了269条“伪造有证据价值的数据”（Fälschung beweiserheblicher Daten）之规定：（1）数据未采取202a条之概念；（2）明确强调与文书关联，电子存储文档被排除在外；（3）篡改电子文档至行为也为本条涵摄。而篡改数据受到毁坏物品犯罪中第303a条（Datenveränderung）的涵摄，并援引了202a条第2款中对数据的规定以及202c条对预备行为之规定，而第303b条列举规定了破坏计算机（Computersabotage）的构成要件行为。除开《德国刑法典》，海因里希教授还介绍了《德国联邦数据法》第42条规定的附属刑法内容，因其基础为欧盟《通用数据保护条例》，故个人数据的概念极其宽泛，海因里希教授进一步解读了《德国联邦数据法》第42条第1款和第2款构成要件的重要内容。最后，海因里希教授阐释了《德国刑法典》第126a条“危害性地传播个人数据”（Gefährdendes Verbreiten personenbezogener Daten）系防止个人数据的传播及其进而被用于对个人的犯罪。

中方主报告人清华大学法学院劳东燕教授作了题为《侵犯公民个人信息罪法益的构建与运用》，报告首先交代了论文的写作背景，结合我国个人信息保护相关的刑事立法修改状况，指出尽管立法层面较早对侵犯公民个人信息的行为做出反应，但司法实务开始重视对相关行为的刑事处理是在2017年以后，“两高”联合发布《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》极大地促成刑法学界对侵犯公民个人信息犯罪的广泛关注，有关侵犯公民个人信息犯罪的研究明显变得丰富起来。这些研究主要围绕保护法益与构成要件层面的相关问题展开；其中侵犯公民个人信息罪的保护法益成为学理研究中首要的关注焦点，此外，违反国家规定、知情同意、作为行为对象的个人信息及可识别性标准与情节要素等问题，晚近以来的研究也均有所探讨。与实务界将关注重心放在影响定罪量刑的具体因素不同，学界对法益问题表现出超乎寻常的热情。劳东燕教授认为，这主要是出于个罪法教义学构建的需要，并指出问题意识在于，当前有关侵犯公民个人信息罪保护法益的观点及相应探讨，是否能够契合网络时代外部环境对刑法规范的功能期待并足以支撑起本罪在实务中的合理适用呢？劳东燕教授在展开个人观点之前，分析了包括个人信息权或个人信息自决权说，信息自由、安全说或兼顾隐私权的混合说，公法上的个人信息受保护权说在内的个人法益论阵营和包括公共信息安全说、信息专有权说、社会管理秩序说在内的超个人法益论阵营两大阵营的不足。接下来，劳东燕教授强调，有关法益论的思考，一方面，必须引入外部视角的考察，并嵌合在社会治理的框架中来展开思考，以实现法益在体系之外的功能；另一方面，需要在方法论上坚持法教义学的构建要求，以实现法益在体系之内的功能，并以此明确公民个人信息罪法益论构建的应然方向：第一，在界定侵犯公民个人信息罪的法益时，需要考虑信息隐私在个体层面与公共层面的双重意义。法益基于认知开放的角度来看，需要保持法律系统内在的观察视域与外部的观察视域之间的互动，并在互动中进行调适与整合。网络与数字技术的发展，摧毁了先前私域与公域之间的物理性边界，信息隐私的保护具有个体层面相关权益保障和公共层面社会秩序安排两个层面的意义。第二，在界定侵犯公民个人信息罪的法益时，需要立足于国家的积极保护义务来展开。劳东燕教授指出，当代的信息隐私侵害，发生机制明显不同于线下社会，表现出强烈的社会性。因此数字时代信息隐私侵害的发生机制，决定了难以主要依靠以平等主体与意思自由为基本设定的私法保护路径，而需要国家履行积极的保护义务。第三，在界定侵犯公民个人信息罪的法益时，需要考量数据处理者的义务如何能予落实的问题。劳东燕教授尤其批判了将个人信息法律保护体系建立在“告知—同意”基础之上的观点，认为应当基于公平性和有效性的考量，将落实数据处理者合规义务纳入考量范围。第四，在界定侵犯公民个人信息罪的法益时，需要区分对数据的刑法保护与对信息的刑法保护。劳东燕教授认为，网络系统分为物理层、系统层、数据层与信息层，四层之中前者与后者构成载体与内容之间的关系。基于层次划分，数据所承担的信息内容，可能会同时具有多种属性，从而形成不同罪名对同一信息的交叉保护，对此主要通过竞合论来加以解决。第五，在界定侵犯公民个人信息罪的法益时，需要顾及个人信息的主体间性特点。个人信息是主体之间在进行社会沟通时产生的，具有主体间性的特点。法律上处理的关键是基于围绕个人信息存在多方主体与各类不同性质的权益交互混杂的现实，给予个人信息主体以多大程度的保护与如何实现有效保护的问题。结合上述分析，劳东燕教授展开了其个人观点匿名性权益说，所谓的匿名性权益，在形式上指向的是不被识别的权利，实质上指向的是私域自主，主要有三方面展开：（1）匿名性权益在刑法上具有独立的值得保护性，并非手段性的存在，故侵犯公民个人信息罪系侵害犯，其行为构成独立的不法；（2）侵犯公民个人信息罪在性质上属于行政犯，前置性规范中不包含民事性的规定，其中的“违反国家有关规定”，应当围绕信息处理者在行政法上的义务来展开解读；（3）个人信息是一个功能性的概念，不是本体性的存在，以可识别性而非私密性为判断标准。

中方主报告人上海交通大学凯原法学院于改之教授主题报告为《刑法数据治理的模式转换》。报告的问题出发点在于，对数据公共产品属性重视欠缺的情况下，如何将国家的数据治理政策导向通过完善刑法立法及解释工作，促成刑法数据治理模式的有效转换，实现安全维护、自由保障与技术进步的协同、均衡发展，是亟待解决的重大刑法学问题。于改之教授首先回顾了我国刑法的罪名体系特点：（1）在直接保护中，所涉数据范围极其狭窄；（2）在间接保护中，立法目的明显侧重于对国家法益、社会法益的保护，体现出重点维护安全、秩序利益的立法偏向；（3）两种保护方式均将数据作为犯罪对象，独立的数据法益并不存在，数据的性质、层级、种类、功能定位亦不清晰。于改之教授指出现在的刑法罪名对行为类型和不法类型的规定具有片断性和不完整性。针对数据，于改之教授认为我国刑法采用了数据控制模式，表现为：第一，在规制理念上，力求通过对数据“静态安全”的维护，实现对数据利用安全的前置性保护。第二，在规制重点上，通过抑制非法获取或者泄露数据等削弱数据主体对数据排他性控制程度的行为，强化数据主体对数据的控制。第三，在规制范围上，尊重数据主体的意愿，将“知情同意”作为数据获取、利用行为违法性的阻却事由。该模式的理论依据为数据的权利属性；实践动机系对数据法益的独立和补充保护，前者体现为数据利益脱离计算机信息系统安全，后者体现为计算机系统安全之保护相关罪名成为兜底条款；政策诉求为数据滥用风险事先预防的强化，于改之教授认为数据相关的犯罪化应置于积极主义刑法立法观下理解。然而，数据控制模式存在内部缺陷：第一是忽视数据的公共产品属性，该模式无视多元主体的正当利益诉求、无法有效实现“数据共享”的价值目标；第二是在社会政策上不具有可行性，数据控制模式升高了企业交易、创新成本及刑事法律风险，弱化了社会治理能力；第三是难以有效保护数据法益，表现为数据主体权益保障不足、刑法评价不充分、罪责刑不均衡。有鉴于此，于改之教授认为我国刑法的数据治理模式应转向数据利用模式，特征为：（1）在规制理念上，旨在通过对数据“动的安全”的维护，释放数据的社会价值。（2）在规制重心上，重点规制的是数据滥用行为。（3）在法政策诉求上，通过建立新的风险分配机制，该模式能够兼顾数据主体的利益和数据利用者的利益。数据利用模式的理论依据为法秩序统一性与刑法谦抑性，价值依据为安全、自由与科技发展之间的平衡，政策依据为数据价值、利用者权益与刑法任务。基于数据利用模式，我国的刑法数据治理当实现在刑法总则中增设指导数据法益解释的专门条款；适当限制控制模式立法，当然仍有必要增设过失泄露公民个人信息罪，删除、篡改公民个人信息罪两个罪名；适度强化利用模式立法，增设滥用算法罪、非法提供算法服务罪；加强数据获取、利用行为的除罪化研究，知情同意原则作用有限，并非决定数据共享行为不法之充分必要条件。

评议环节首先由德方评议人德国内尔律师事务所数据保护律师保罗·福格尔（Paul Vogel）博士进行。简要回顾海因里希教授的观点之后，福格尔博士针对劳东燕教授的报告展开了评议，在德国，刑法构成要件上区分个人信息和非个人信息是不重要的，但是在数据保护法中具有意义。福格尔博士主要展开的是，这种二元区分未来的意义，德国联邦宪法法院已经在1983年于其为数据保护法指明方向的人口普查判决中确认了，“在自动化数据处理的条件之下不会再有‘毫无意义’的数据了”，数据保护之意义日益重大。但设置一般性的数据处理刑法构成要件的意义存在疑问，因而与劳东燕教授提到的法益存在关联。福格尔博士首先指出，对数据的技术性/物理性保护在欧洲的数据保护法中只存在边缘性的意义，即便其地位不容低估，数据保护的是信息的自我决定权，其是一般人格权的表现形式，具有基本权利性质。而欧盟《通用数据保护条例》对数据保护水平极高且将正当化压力转移到数据处理者身上，出于这种状况，福格尔博士认为，未经授权处理数据的行为，在德国法上并没有被广泛地犯罪化，针对特定的举止方式只存在片段化的刑罚规定，这一做法是正确的。

东南大学法学院的欧阳本祺教授结合于改之教授的报告进行评议，他认为，对数据的治理，要从互联网的分层结构说起。一般认为互联网包括物理层、逻辑层和内容层三个部分。物理层的侵犯行为，可能构成故意毁坏财物罪、盗窃罪等犯罪，也可能因为违反《网络安全法》《关键信息基础设施安全保护条例》等法律法规而承担行政责任。逻辑层的侵犯，则可能构成非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪等。内容层的侵犯，可能构成侵犯知识产权类犯罪、侵犯公民个人信息罪等，以及存在争议的虚拟财产之侵犯。而于改之教授提及的数据保护中有关罪名，则涉及数据法益、信息法益、计算机系统法益三者之间的关系。欧阳本祺教授认为数据是信息的载体，信息与数据之间是本体与载体的关系，其中数据存在不同的理解方式；与数据法益既有联系又有区别的是信息法益；与数据法益相关联的另一个概念是计算机系统法益。总体来看，我国数据的刑法治理模式确实是一个值得研究的问题，现有刑法的规定也很不健全，因此数据的刑法治理不仅仅是一个司法论的问题，更是一个立法论的问题。针对数据利用模式，欧阳本祺教授专门指出与之相关的事数据分类分级治理问题，第一，对于侵犯个人数据权益的行为而言，侵犯公民个人信息罪缺乏对非法滥用行为的规制。第二，对于侵犯企业数据权益的行为而言，数据财产权法律规定的缺失使得企业数据财产权益保护阙如。第三，对于侵犯公共数据权益的行为而言，相关罪名较少且不区分规制，难以充分保护利用利益。欧阳本祺教授为数据、信息之多元价值提供了社会系统理论的支撑，一方面，数据在不同的社会系统中表现出功能分化或价值差异的特点；另一方面，基于社会系统的开放性与沟通性，数据权益应当重利用而轻归属，从而发挥数据整体的最大价值。最后，欧阳本祺教授指出了利用模式并不排斥数据控制，继续完善个人信息保护法的观点符合司法实践的需求，增设过失泄漏公民个人信息罪有利于保护数据的保密性和安全性，增设删除、篡改公民个人信息罪有利于保护数据的完整性与可用性。

吉林大学法学院的王充教授针对海因里希教授的报告进行评议，在简要回顾报告内容之后指出，数据可以从广义和狭义角度进行处理，中德两国对于数据的不同界定造成了两国数据刑法保护上的不同，同样需要区分的是数据、数字、信息、网络等术语。王充教授进而讨论了网络虚拟财产之刑法保护，可以从纯粹数据保护的角度和从数据所承载利益的保护角度出发，其中数据为行为对象，其属性由所参与的社会性质决定，数据权益作为犯罪客体是刑法发动的理由和根据，也是刑法分则涉数据犯罪分类的主要依据。明确了构成要件之后，王充教授从行为无价值和结果无价值两种立场上分别讨论了数据刑法保护的路径，前者主要考察了非法数据处理、帮助行为，以及涉数据的流通、管理行为之认定；后者主要考察了侵犯个人信息权益、侵犯财产权益、侵犯国家数据安全的行为。最后，王充教授则从刑法典一元立法模式和附属刑法的多元立法模式等角度，强调了立法论研究的重要性。

北京大学法学院助理教授王华伟博士围绕劳东燕教授的报告进行了评议，他首先指出我国语境下个人信息保护面临的多重困境：第一，个人信息保护和社会公共服务之间存在紧张关系；第二，信息权利人同意机制的效果被弱化，尤其是复杂场景下，形式化的“告知-同意”模式确实很难真正有效的保护个人信息；第三，个人信息面临的是一种链条化存在的动态侵害风险。结合劳东燕教授提出的匿名性之论点，王华伟博士进一步展开，保护匿名性的状态，而非对信息的支配性权利，而匿名性权益外观一定程度上表现为个人信息之自决，双方并非存在不可调和的矛盾；劳东燕教授主张引入公法视角，突出国家对公民个人信息的积极保护义务，同时强化数据处理者的义务，王华伟博士则认为这种做法意味着刑法中相关罪名构成要件设置的整体性重构，还需要处理好与其他相关罪名的关系。

自由讨论环节进一步聚焦立法论、司法论的问题和数据法益的问题。梁根林教授率先向海因里希教授提问，即《德国刑法典》第202a条窥探数据罪的未遂不可罚，但根据第202c条犯罪预备却是可罚的，两者之间不协调之处应当如何处理？

海因里希教授亦以“没人知道为什么如此规定”作出无奈回应，并进一步分析道立法者认为第202a条未遂并不是重要的，现实中存在窥探数据的预备行为由于第202a条在德国当时刑法中存在处罚漏洞，故为了规避而进行规定。

浙江大学光华法学院高艳东教授从两国比较的角度来看，提供了诸多中国之司法场景，例如基于视频网站借用账号的场景，《德国刑法典》第202a条规定的窥探行为在我国则是民事侵权行为；再如我国社交媒体上大量存在的数据、流量劫持现象，若放在第202b条的场景下是否都具有刑事可罚性；我国大量存在的修改ip地址等“黑客”工具，是否都应当按照第202c条进行处理？此外还有偷拍他人的出轨数据、采用机器作弊、删差评等行为，分别对应到第202d条、第269条、第303a条等，这些是否都应当按照犯罪处理？

海因里希教授回应了第一个场景，无权限地对网页进行访问，实践中难以说都是可罚的。限于时间关系，不可能对每个案件进行更细节的回应，需要看该案件的事实情况是否符合构成要件。海因里希教授提醒大家特别需要注意的是，除了刑法之外，还有众多民法规定，应注重法秩序的统一。

希尔根多夫教授向于改之教授提问，德国谈到的数据治理从整个欧盟的角度来看，提及数据概念，第一反应是数据财产、数据所有权，即拥有排他性权利。欧盟持反对立场，不承认数据所有权，受到保护的是数据使用权。在中国，是否存在数据所有权的规定，特别是涉及数据所有权交易的问题。

于改之教授依然从直接保护和间接保护的区分讨论了数据治理模式，并指出部分学者提出的数据所有权之观点，在其看来仍然是一种权益，而非权利。

第二环节人工智能的刑事责任

本环节关注“奇点”与“未来”的刑法问题，由海因里希教授和武汉大学法学院何荣功教授共同主持。

德方主报告人希尔根多夫教授作了题为《人工智能与刑法》的报告，首先分析了其他学科对于人工智能的定义，并指出不应过分高估这类定义的实际意义，特别是其对法学工作的意义。法律结果并不源于技术或哲学的定义，而是来源于法律和法律适用。欧盟委员会近期提出的宽泛定义则实用性堪忧。强人工智能和弱人工智能的区分对于刑法而言具有重要意义。希尔根多夫教授进一步回顾文化史中的探究，并从文艺作品、科幻作品的角度提出了为何人工智能在如今受到这么多的期待，同时有造成如此之多恐慌的解释可能。法学之研究肇始于数十年前，目前正处在一个区分化、精细化的过程中，相关的讨论自始就是跨学科的和国际化的。欧盟《人工智能条例（草案）》对人工智能的应用场景进行界定，表明了其广泛的应用可能性。而除了前述合法的应用之外，人工智能还可能被用于预备或实施对他人受刑法所保护的法益的侵害，其潜在的应用场景几乎无限；人工智能也可能以软件的形式遭受攻击并成为计算机和互联网犯罪的对象；虚拟空间内的犯罪是非常有趣的问题，即发生在由人工智能系统所生成的虚拟现实空间内的犯罪行为，必须考虑到，虚拟化身背后仍有“幕后之人”；如果虚拟化身并非由自然人操控，而是由人工智能进行控制，那么问题会更加复杂。当然，目前只有符合构成要件之行为才具有刑事可罚性。人工智能具有多个维度的有益性，而现实与理想并不总是相符的。一方面，垄断和经济力量汇集在少数人手中的趋势愈加明显，而经济能力会很轻易地转化为政治力量；另一方面，我们也不应忘记使用人工智能所带来的风险，例如科幻作品中具有自我意识的人工智能反对人类。更需要严肃对待的是人工智能出现故障、并造成深远影响的风险。从法律的维度来看，希尔根多夫教授考察了人工智能系统致害的问题，围绕主体，首先可以考虑攻击人工智能、改变其功能并导致直接或间接损害的人，如黑客，需要区分目的是对人工智能造成损害和对第三人造成损害两种情况；第二个潜在的责任主体是系统的编程人员。希尔根多夫教授指出，特别有趣的是机器本身是否也能够承担刑事责任的问题，他分析了车道维持辅助系统的案例，指出目前软件系统和机器都不是适格的刑法主体，即无法基于概念上的理由追究其刑事责任，最有可能的解决方案是追究生产者的刑事责任。最后，希尔根多夫教授分析了“Tay案”，从司法论到立法论分别展开了讨论。希尔根多夫教授展望道，人工智能刑事责任的问题应当随着技术国际化而国际化，成为比较刑法的潜在应用领域，同时目前的问题展现出人工智能的刑事责任问题不会触及刑法基础性的指导原则。

中方主报告人清华大学法学院王钢副教授作了题为《规范、语义与人工智能——人工智能刑事责任主体否定论》的报告，其问题意识为目前的讨论基本上都围绕着人工智能是否可能具有自由意志的问题展开。以自由意志为切入点固然不错，但面对自由意志这种含义多变、难以证实或证伪的宏大命题，论战双方难免陷入各执一词的窘境。从人工智能技术出发具有合理性，故王钢副教授尝试结合人工智能技术的发展，从语义理解问题着手探讨人工智能构成刑事责任主体的可能性。首先，王钢副教授从刑罚正当性的角度，探讨了具有社会属性的人是理解刑罚正当性之基，从行为规范体系的角度理解刑法，将刑法规定把握为对国民的行为指引，才能揭示出刑法规定的存在论本质，即其乃是社会共同体成员向着未来而进行的筹划。刑法是行为规范体系，不论是遵守规范、依规范行事，还是违反规范、构成犯罪，都以行为主体能够理解规范的内容和要求为前提。刑法规范由语词和句法确定，而语词又由概念构成，因此，人工智能要成为刑事责任主体，就必须具有理解概念和语义的能力。其次，结合该前提，王钢副教授从技术的角度，指出符号计算主义和联结主义都无法明确刑法语言的意义，前者以“中文屋”问题为表现，后者则有多重实例，例如图像识别等。接下来，王钢副教授从意义的指称理论（对应理论），并没有任何证据指出目前的人工智能可以理解语义，而其加工、输出的文字并不关联外在世界，不具有意义。借助塞拉斯提出的“所予神话”及其批判、澄清，王钢副教授指出，企图仅仅通过海量的数据输入（例如大量的图片识别）就使人工智能模拟人类的感觉经验并进而在此基础之上形成概念、理解语义的技术路线是否能够成功，至少是非常可疑的。缺乏意识能力、没有经历任何在先的概念生成过程的人工智能系统无法将这些直接所予综合统一成为具体的感觉对象，更无法以语词对之加以指称从而把握概念的含义。进一步借助意义的使用理论，王钢副教授认为人工智能系统完全可能对人们的言辞进行符合我们生活习惯的反应，其也能输出符合句法结构的语句，但是，对于语词的恰切反应只是认定主体能够“使用”和“理解”语词的必要条件，而远非充分条件；并且工智能系统要成为理解语义的适格语言使用者，就必须获得社会共同体的承认，其必须被社会成员赋予能够确信并且担守其自身对于语言之使用的规范身份。而这种规范身份的取得又以社会共同体成员能够将人工智能系统接受为具有信念、意愿且据此行事的系统（意向系统）为前提。最后，王钢副教授认为，至少在当下和可预见的未来，我们绝然无法认定人工智能系统能够理解刑法规范的语义，不应将其视为刑事责任主体；在人工智能系统造成损害的场合，仍然应当合理界定、追究人工智能系统的研发者、生产者或使用者的刑事责任。

德方评议人弗赖堡大学代理教授马蒂亚斯·瓦赫特（Mattias Wachter）博士围绕报告内容，总结了规范期待、技术不安等，指出必须制定出令人信服的规则来稳定人们对人工智能的期望，对刑事责任的归属具有明确、合理的要求，这起到关键性作用的是刑法内部的回答。回顾了德国责任理论的发展，瓦赫特博士指出，在寻找与确定责任相关的实质性标准时，我们首先会在刑罚理论中找到答案。而只要技术系统的运行在很大程度上是外部决定的，我们不需借由刑罚理论来在任何可能的情况下否认责任。技术系统独立具有为自己设定新任务的能力，独立学习的能力以及以创造性方式开发出以前不存在的解决方案的能力时，人工智能的刑事责任问题才有意义。因此瓦赫特博士同意王钢教授的分析和观点，并指出这些哲学构想都可以与不同的刑罚理论对应。基于消极的一般预防理论，人工智能的刑事责任面临着不可逾越的障碍，德国联邦宪法法院适用的“客体公式（Objektformel）”，必须始终尊重每个人的独立价值，只要人和人工智能之间存在显著的“生物差异”就不太可能承认人工智能具有人类尊严。基于特殊预防理论，重点是再社会化（Resozialisierung）的概念，特殊预防机制在于“针对违反规则者的个别影响，使其向好的方向发展”，对于尚不具备理解意义能力的人工智能系统来说，这种机制很容易发挥作用。基于积极的一般预防理论，针对人工智能的刑罚，存在一个显著的障碍：刑罚和由此产生的刑事责任的前提是，人工智能处于一种交互关系中。这意味着人工智能需要融入“法律理解视野”之中。从法律的角度来看，目前尚未达到这个门槛。现代人工智能系统目前的特点是，虽然它们可以针对每种相关的变体进行解释，但通常仅限于提出建议。

中国社会科学院法学所的贾元助理教授认为，现有的条件下，只能否认人工智能的主体性，现在讨论的是没有感性的人工智能，是以人为基础构成的传统社会和以技术为基础构成的网络社会，而刑法思路是基于人的传统社会，这些规范是完全有别于代码指令的。因此在当前的规制模式下，人工智能是没有发挥空间的。基于权利主体和责任主体的划分，贾元助理教授认为总体上是为人类共同体进行平等对待，这样做的基础是人的自我意识和自由意志，故而人工智能犯罪化的问题，是关于刑事责任能力的讨论。法律责任的前提是道德责任，持肯定说的学者会赋予法律资格，例如法人责任说、AlphaGo等。持否定说论者，认为人工智能不具有独立的意识，无法用刑法产生威慑效果，归根结底对其使用者、生产者等进行处罚。对人工智能的讨论，都是要具有人的特质。自由意志是只有人类能够具备的，法人的核心因素仍然是人，最终都会归于人上面，故人工智能刑事责任和法人责任是无法类比的。民法等前置法都无法将其作为主体，刑法也无法将其纳入之中。恰如希尔根多夫教授所言，人工智能主体地位的承认在刑法中会造成很严重的后果。当然贾元助理教授依然认为，讨论预留了未来的空间，当前确实没办法将其作为主体。

上海政法学院刑事司法学院彭文华教授评议了王钢副教授报告中的部分观点，认为“行为主体能够理解规范的内容和要求”是其否定人工智能成为刑事责任主体的基础，以强人工智能为基础，该基础具有人工智能自身能够理解规范的内容和要求、人工智能借助其他人或者工具等能够理解规范的内容和要求两重含义，针对前者，彭文华教授指出人工智能具有的深度学习和自主决策能力，与人类的学习和决策过程无实质区别。人工智能是可以了解语词和句子的真正含义的。针对后者，彭文华教授认为当人工智能可以借助其他人或者工具等理解规范的内容和要求，也就具备承担罪责的基础，这在现实情况是完全可能的。结合霍金、马斯克、弗里曼等科学家的论述，彭文华教授认为或许更应该相信科学家的观点，人工智能可能具有与人类匹敌的智能。彭文华教授还指出，关于强人工智能是否可以成为语义的适格语言使用者，并且获得社会共同体的承认，王钢副教授并未展开是为遗憾。由此，彭文华教授从强人工智能的角度，指出其获得法律肯定的情况下能够成为刑事责任主体，理由为借助法人成为刑事责任主体的发展历史和主要理由，强调了集体意识主义赋予了法人独立的道德代理人角色，动摇了以自然人为核心的自由意志论的理论基础。而强人工智能作为具有人类那样的综合性、通识性的智识和能力，即能够同时具有语音识别、图像识别、翻译等诸般智识和能力，可以思考、分析、解决问题，能够进行抽象思维和理解复杂概念的类人化人工智能，可以借助智能代理成为主体。但是，从完全刑事责任主体和限制刑事责任主体的理论基础，以及通过不同种类的、新设的刑罚手段来看，人工智能成为刑事责任呢主体仍然面临悖论。

浙江大学光华法学院李世阳副教授回顾了王钢副教授的论证思路，在肯定其得出的否定人工智能作为刑事责任主体结论的前提下，针对论证过程商榷了几点理由：其一，虽然受到法人责任论的部分修正，但当前的刑事责任理论基本建立在自然犯的基础上，这种刑事责任论是否是否具有永恒不变的普适性，才是问题的核心。以适用于自然犯的刑事责任理论为大前提，直接否定人工智能承担刑事责任的主体资格，可能需要更严密的论证。其二，刑法规范不是仅仅由行为规范组成，而是由行为规范与制裁规范组成的有机整体。如果以人工智能不具有对于痛苦的感知能力为由否定其刑事责任主体资格可能为时过早，而如果以对人工智能发动制裁规范并无法发挥刑罚的一般预防及特殊预防功能则可能过于武断。其三，釜底抽薪的论证思路是一开始就否定人工智能可以实施刑法意义上的行为。而从意义的指称论、意义的使用论、社会系统论等理论基础出发，也完全有可能得出肯定人工智能实施的侵害行为是刑法意义上的行为的结论，事实上，这方面的论著也不少。其四，论从正面论证人工智能可以作为刑事责任主体，还是从反面论证人工智能不能作为刑事责任主体，都是极其困难的任务，目前支撑肯定说与否定说的论据处于针锋相对的状态，这和死刑的存废论之争极其相似。目前则面临更多的紧迫问题。其五，人工智能已经正在以远超人类平均水平的能力掌握语言与逻辑，通过语言的掌握，人工智能并不需要进化出情感以及灵活的移动能力，就足以改变人类的心智与思维。

自由讨论环节热烈空前，魏根特教授向贾元助理研究员提问道，从自由意志的角度出发，认为其是相对的、被赋予的概念，人们赋予自由意志的概念是实现某种目的，社会中是否需要赋予人工智能的概念呢？

贾元助理教授认为，用以人为核心的评价体系和各种概念讨论人工智能是没有意义的，尤其体现为没有评价的意义，这是出于反向逻辑的思考。

魏根特教授继而对彭文华教授提出了对承担刑事责任的人工智能采取何种刑罚的问题。

彭文华教授指出，刑罚存在的前提是人工智能能够成为刑事责任主体。强人工智能到来之后，方式较多，例如删除程序、改良程序，恰如监狱中改造犯人一样，超级抗生素就是高新科技领域的一个示例。

北京大学法学院研究员江溯副教授反对“人工智能无法成为刑事责任主体”的观点，认为希尔根多夫教授和王钢副教授提出的论证都是人类中心主义的，该立场无论如何都会否定人工智能的刑事责任主体。人类中心主义分夸大了人类在整个宇宙中的重要性，否定了在不久的将来出现的现实，人与机器人、人工智能共处一个时代。以人类中心主义的立场考虑问题是缺乏想象力的，很多伟大的科学家，都曾经说过，任由技术发展人工智能会威胁到人类的生存，言下之意就是技术、人工智能会创造出多个方面超越人类的生命体等。即使不从科幻的角度讨论，即使从人类历史对法律主体的认定来看，所谓的对意义的理解，自由意志从来不是责任主体的充分条件，也不是必要条件。不到100年前，美国黑人还是奴隶的时候，不是法律主体，半个世纪之前，妇女也不是我们的法律主体，但是他们都具有自由意志。相反，虽然法人没有人类意义上理解语义、意义的能力，但也在很多国家被视为主体。法律主体的讨论总是社会性，社会上绝大多数人如果对某个无血无肉的东西承认是法律主体的时候，那就是法律主体，哲学上的讨论会让总体的分析跑偏。

王钢副教授进行了总体性的回应：首先，整体分析确实是建立在人类中心主义的立场上的，包括制定法律的目的，实现人在社会交往中的和谐，都是人类中心主义的立场。其次，人工智能会危及人的生存和人工智能是否拥有人的智能，是两个方面的问题，如果放任人工智能的发展，确实会有一天，出现电影《终结者》中的画面，最可悲的是，人可能在不知道对方是什么的情况下就被毁灭了，这是两个不同层面的问题。最后，以黑人、妇女不是主体的讨论，存在逻辑问题，理解术语是一个必要条件，不是充分条件，能成为法律主体的必须要先理解法律内容。法人拥有意思，是因为由自然人构成的，是把自然人的决定作为法人的决定。另外，王钢副教授进一步补充了德国关于法人责任的讨论。

希尔根多夫教授指出，法人资格是被赋予的，这是共识，但其并非随意而是具有一定的基础。而以黑人和妇女法律主体地位的确定类比，并不能由此确定人工智能的法律责任。另一个问题就是法律上的意义，目前并没有必须通过赋予人工智能法律主体才能解决的问题。当然，不同文化也会有不同的结论，例如在印度对非人类赋予法律主体地位没有任何问题。因此，承认某个东西是否为法律主体，仍然是要从社会共识层面来看。未来，随着养老院、康复中心等人工智能与人产生更多的情感联系，不否认人工智能被赋予主体地位的现实需求的产生。

黑龙江大学法学院的陈晨教授提出目前可以通过刑法教义学予以解决的人工智能法律责任问题，并不一定具有突破现有规范、建立新体系的必要。

第三单元刑事司法大数据的运用

本单元对现实生活中相对成熟的人工智能与法律解决方案展开了讨论，由复旦大学法学院杜宇教授和西北政法大学刑事司法学院付玉明教授共同主持。

魏根特教授作了题为《德国刑事诉讼程序中对数字化数据的运用》的报告，认为以电子化形式存储的数据充斥着我们生活的方方面面，也深刻地改变了刑事诉讼程序。德国立法者只在部分领域对这一改变作出了回应，许多问题还有待更充分的解决。首先需要说明的是德国《刑事诉讼法》中已经详细规定的在侦查程序中收集以电子化形式存储的数据问题，其宪法上的讨论是德国《基本法》第10条所保护的电信秘密，魏根特教授指出，只有正在进行的通信交流才属于《基本法》第10条的保护范围，而已经送达接收者的信息内容则不属于此列。同样重要的是《基本法》第1条对人格尊严的保护，不仅包括个体与自己的交流，如个人独白或日记，也包括在不受国家监视的情况下与亲近的人进行交流的可能性。当然，对犯罪的陈述或未来计划不在此列。基于上述背景，联邦宪法法院很早就已察觉，由国家组织的对个人数据的收集和存储对受保护的个人隐私构成了特别的威胁，并于2008年赋予个人以保护其信息处理系统完整性和保密性的权利，这在原则上排除了国家对私人电脑和智能手机的秘密访问。德国《刑事诉讼法》对国家干预权进行了严格限制，首先，上述干预措施只有在得到中立法官批准时才能进行。其次，这种干预只能在侦查特定的、相对严重的刑事犯罪时进行，且只有在使用其他手段无法或很难达成侦查目的时方得允许使用。最后，针对电子设备、网络服务提供者等，还存在传统搜查、扣押措施的变种。德国法对监控措施也施加了多种限制条件，尽管保护性规范适用有限且界限模糊，魏根特教授提别提到保护个人不被强迫自证其罪是法治国原则下刑事诉讼程序中的重要一环，而对被告人先前存储数据的全面搜查则在很大程度上减损了这一保护。另一个值得注意的问题是，应当如何和由谁来在可控的时间之内对收集到的数据进行评估并将其结果运用于具体的刑事诉讼程序中，其中人工智能（KI）的应用可能是应对大数据侦查程序巨大负担的一条解决路径。可以预见的是，对大量电子化形式存储的信息进行评估进而获取证据材料会导致发现的犯罪嫌疑人数量与过去相比大大增加；另一方面，在一个法治国家中，我们不能让偶然性原则去决定哪些案件应当被追诉而哪些案件不应该。最后，魏根特教授谈到了以电子化形式存储的数据如何在刑事诉讼程序中作为证据使用的问题：以电子化形式存储的信息首先必须在审判程序中转换为德国刑事诉讼法规定的四种合法证据类型；更难得一个问题是在证据开示时可能出现的工具问题，特别是在有人工智能参与其生成的电子数据的证据开示时，魏根特教授认为，人工智能控制的数据是否具有证据能力，取决于鉴定专家是否能够根据其原始编程进行功能上的审查并理解数据处理的结果。

中方主报告人江溯副教授作了题为《刑事司法体系中的大数据》的主题报告，整体性地描述了大数据技术在刑事司法中从思维到措施的影响：首先大数据带来了刑事司法体系的思维转型，大数据时代的数据分析不再依靠对少量随机抽样数据的分析，而是以全体数据为分析对象，实现对于事物的全景式观察，刑事司法实现了从单一证据获得“抽样事实”到根据全数据从“大事实”中甄别“小事实”的思维转型。大数据技术所带来的强大的机器分析能力能够充分发挥相关性的预测作用：一方面，计算机能够通过数据模型的检测，辨认出某一抽象事物最好的具象代理变量，从而避免人工选择关联物所可能带有的主观偏见；另一方面，大数据模型能够更加高效地监控变量的动态变化趋势，根据相关性更准确地预测未来，最终根据犯罪的规律总结，我们便可以提前捕捉犯罪可能发生的信号，并采取相应的预防措施。其次目前大数据在刑事司法体系的全过程发生作用，大数据警务表现为大数据监控、预测型警务；审前羁押于保释阶段对被告的风险评估；量刑阶段的再犯罪风险评估；假释决定与罪犯管理中大数据对犯罪人风险级别的评估等。江溯副教授在承认大数据刑事司法具有的优势之外，仍旧面临公平性问题，因自然语言本身包含着主观偏见、算法程序也会出现偏差；合法性问题也值得反思，由于犯罪治理起点的前移、犯罪嫌疑基础的转变等挑战了无罪推定原则，被告人在刑事司法程序中参与权、知情权、抗辩权难以实现，当然大数据技术本身也会影响乃至侵犯个人隐私等公民权利；实效性方面也并非如此可靠，江溯副教授认为数据质量决定大数据算法的运行质量，而原始数据却往往容易出现错误和偏差，数据总量的巨大、数据结构的混乱以及数据产生过程的复杂性必然会带来数据源的质量问题，而司法认定需要法官综合各方面的价值考量，妥当地进行自由裁量，用电脑取代陪审团作出决定仍然无法接受；犯罪控制效果方面，大数据对于不同类型犯罪的预测效果不同，个别犯罪差强人意，此外，在实际中，侦查人员对于实时信息的使用率并没有想象中的那么高；在侦查终结之后，对于犯罪嫌疑人的风险评估以及根据大数据所得出的结论却并不能当然成为法定证据，而只能作为案件破获、逮捕过程以及立案的辅助性说明材料，其司法证明力有待进一步明确。通过上述反思，江溯副教授提供了大数据刑事司法的规制方案：第一，针对数据监管、算法规制，一方面，应当将对数据的规制贯彻到数据的采集、处理的每一具体流程，确保每个环节的严谨性和准确性。另一方面，对于大数据算法分析工具，需要从技术和伦理两个层面对其进行规制，提高算法模型的准确性，尽可能避免算法歧视问题。第二，在司法规则方面，应当保障被告人的参与权，保障无罪和罪轻证据的获得、提高辩方针对有罪证据的质证能力，对侦查活动进行事后规制。第三，个人信息调取原则方面，需要遵循目的正当性和相关性原则、比例原则、程序正当原则、个人参与原则。第四，算法决策的地位方面，数据算法的特点和局限性要求我们必须明确算法在刑事司法决策中的辅助地位，而不是取代司法决策者。

德方评议人哈雷·维滕贝格大学法学院青年教授露西娅·佐梅蕾尔（Lucia Sommerer）博士结合自己的博士学位论文，分析了基于角色差异和算法“黑箱”，在德国，应严格评估对犯罪进行计算机预测的可许可性，应着重考虑对信息自决的宪法保障、禁止歧视、法治国原则、民主原则，甚至人的尊严等方面，这不仅是法律方面的讨论，还是一种民主讨论。佐梅蕾尔博士借助汉娜·阿伦特（Hannah Arendt）采用的“盲目”术语，提出了所谓的“算法盲目”，即基于算法的系统最初通常被视为从属于用户（如警察）的工具。然而算法在实践过程中可能获得更重要的地位。它们可能会扮演权威的角色，凌驾于用户之上。用户会不加质疑地执行它们的“指令”。佐梅蕾尔博士提醒道，它是由我们自己造成的，因为我们作为一个社会，在尚未建立任何保障措施的情况下就将自己置于这种境地。针对这种现象，佐梅蕾尔博士提出立法者必须积极行动起来，为算法预测在如此敏感度、涉及基本权的犯罪防控领域的应用创设新的监督和透明化机制。必要的透明度三要素中包括以下内容：首先，在算法的设计阶段有义务对基本信息进行公开登记；第二项要求是当事人的主观权利，即预测结果对被告人不利时，必须有合法途径为自己辩护；第三项关于透明性的核心要求是建立一个跨学科的、独立的国家标准制定和监督机构，特别是针对犯罪预测算法。

中国社会科学院大学法学院林维教授在评议环节中提醒道，当我们大部分公众仍然仅仅停留在对上述价值的赞颂或者欢呼时，我们同样特别需要的是另一种并行不悖的思考，就是在这样一种快速进步不断前进的同时，对这样一种乐观的进步保持一种贴身地、同步甚至超前地、警惕地观察、反思和批判。高度发达的技术所能造成的对人和社会的危害可能成无数倍于传统技术，对人的生命、尊严等等的损害方式可能是过去的我们所完全无法预料、无法控制的，而且人们可能更加难以减少、消除这样一种技术给人类所带来的创伤，甚至这样一种危害人类的趋势将不可逆转。林维教授提倡，对于技术本身的负面性，我们可能要比原来想象地更为根本一点，成为长远一点。但是思考得更为长远并不意味着我们脱离技术的现实而去讨论缺乏立法和司法指导价值的问题，从而混淆了预测型的超前研究和臆想型的科幻法学之间的界限，林维教授以此提出了科幻法学和现实法学，认为法律制度乃至法学理论仍然需要一个现实的生产力基础，而后者的问题在于，其所讨论的问题尽管并非完全缺乏学术的意义，但是因为过度超前而使得其所讨论的问题和结论脱离了当前的客观技术基础，其结论沦为科幻的法学丝毫而无助于当下问题的解决。结合魏根特教授和江溯副教授的报告，林维教授接续了法学方面的审思，即在大数据背景之下，公民个人隐私呈现出受限甚至消亡的趋势，而传统的法律制度似乎已无法提供有力保障，法学研究将不得不聚精会神地应对大数据的司法应用中可能产生的弗兰肯斯坦异化。

最高人民法院研究室刑事处处长喻海松博士认为，江溯副教授的报告这是一篇技术与法律的融合之作、一篇肯定优势与正视问题的全面之作、一篇大数据应用与权利保护之间的平衡之作。首先在当前，法律规范已然成为技术法规范，法律与技术之间的关系也是当前学术研究的热门话题。刑事司法现代化的必由路径是积极适应技术发展的最新状况，深度融合法律规范与技术规则,真正做到技术为法律所用。在当今技术时代研讨法律问题，最应当防止出现的局面就是法律与技术“自说自话”。其次，虽然所涉具体观点尚可作进一步探讨辨析，但江溯副教授坚持“两点论”的基本路径应予充分肯定。最后，江溯副教授提出的举措既是为了充分发挥大数据在刑事司法中的效用，亦是为了防范大数据对个人基本权利的不当侵犯。总而言之，这意味着选择了一条发展的平衡之路，而非一味偏执于技术应用或者权利保护的“两个极端”。此外，围绕具体措施，喻海松博士认为仍有可改进之处，具体而言，主要表现为所涉大数据刑事司法的规制措施相对较为笼统，尚未实现规制的精细化，这一定程度上可能会影响所涉举措效用的充分发挥。最后，喻海松博士提倡各位老师继续为实务部门出谋划策。

华东政法大学刑事司法学院焦艳鹏教授总结了江溯副教授的报告，并表达这是大数据中国刑事司法的中国场景，但是仍旧具有可深思之处，需要结合实践状况展开：例如，在大数据监控过程中，我国已经接入天网等系统，但部分监控系统是由公司承包的，在缺少法律规定的情况下，这些公司是否会对海量数据合规使用。再如，大数据量刑过程中，人工智能处理数据过程中如何评估再犯罪率、危险性等，这背后反映出来的，还有中文语境下的量刑结构问题。围绕相关的法学讨论，更应当讨论的是大数据伦理问题，其更具有现实性，焦艳鹏教授提出了代际义务，基于时空观而不区分中外，承认历史、文化差异的情况下，提出如何看待人类生活发展性的问题。根据相应的伦理要求，焦艳鹏教授对大数据技术之于法律的应用提出了自主、多元、可控三个价值观的引领，防止大数据不可逆地对人类生活状态进行改变，恰如高质量的环境保护一般，就是在防范重大风险，尤其是不可逆的风险，这形成了现实性的大数据法律研究。

自由讨论环节围绕学术研究的范式展开了讨论，埃尔朗根-纽伦堡大学法学院的汉斯·库德里希（Hans Kudlich）教授提问，所有报告都提到了人工智能风险，事实上现实生活中早就有了众多新技术，例如DNA分析、酒驾检查中早就开始使用了人工智能技术，我们总是默认正确的。由此出现的问题是，各位老师都提醒说未来的风险是质变的结果，那么在目前量变的过程中，与质变的界限在哪里？

林维教授指出，技术的风险是一点点显示出来的，我们对于技术的恐惧就是来源于其不可捉摸、不可预测，过去和现在的技术不可捉摸性已经无法同日而语，不可预测性在不断增加，风险都很大，进一步强化了我们的恐惧感。现在出现了一种道德推脱、责任推脱的现象，将我们过去需要履行的责任推脱给技术，然而现在如果我们不去对技术进行了解和规制，最终会变成不是法律的治理，而是一种异化的治理，使得未来的法治存在技术化的风险。政府、国家治理对技术的依赖也让人恐惧，不少国家都已经从技术中尝到了甜头，政府、国家依赖对技术的信任，我们的规制应当如何平衡，这实际上也是一种异化。最后回答库德里希教授的量变到质变的过程，质变的时点就是人工智能的主题化，因此需要控制量变过程，否则否则质变将会造成人类的灭亡，这是我们应该思考的问题。

焦艳鹏教授继续谈到技术有一个加速度，不要轻信资本天然具有道德，资本和技术结合之后引发的关注需要及时考量，例如深圳的基因编辑案件，如果不打击，深圳就会逐渐变成基因操作的黑市，这是人性，有些人就是想要更加强大、更加不一样，此时需要法律的治理和约束，才能防范重大风险。

希尔根多夫教授向魏根特教授提出了两个问题，一是德国刑事诉讼法中没有专属于人工智能的规定，是否需要出台一个专属于人工智能的规定；二是人工智能确实很有效情况下的规制，例如现在出现了准确度极高的人工智能面部测谎系统，应当如何规制？

魏根特教授认为目前很难对人工智能系统进行详细规定，检察机关肯定有义务使用技术手段，但需要限制，刑事诉讼法与刑法一样，都是人的刑法，因此目前并不期待人工智能将一切推到极限，为此继续回答希尔根多夫教授的第二个问题，即使有一个准确率极高的系统，至少从魏根特教授看来也不想让其作出一个有约束力的答案。最后魏根特教授接续了佐梅蕾尔博士的观点，警察程序中，人工智能技术的运用能够对犯罪进行预测，从而预防犯罪，但这并不一定理想，人工智能预测能力过强可能并不是人所期待的，同时也要小心人是不是随时随地都在监控之中。

佐梅蕾尔博士同意魏根特教授的想法，排除不透明的系统是正确的，此外还需要回答希尔根多夫教授的问题，首先完美的人工智能系统不可能存在，即便有1%的偏差，我们也要追问为什么犯错、什么情况下犯错；其次即便存在完美，我们也要追问，例如酷刑是可用的，我们也要追问到底用不用。当然，即便我们不断反对使用完美系统，其出现时司法者最终也会用，现在应当考虑如何限制。

第四单元元宇宙与刑法

本单元聚焦未来刑法学的问题，探索科幻法学与现实法学之间的界限、路径，由黑龙江大学法学院董玉庭教授和德国萨尔大学法学院穆斯塔法·奥拉克乔鲁（Prof. Dr. Mustafa Oğlakcıoğlu）教授共同主持。

德方主报告人德国巴伐利亚州司法部E1（实体刑法司）主管、高级部长顾问马丁·莱茵哈德（Martin Reinhard）博士（由维尔茨堡大学科研助理马克斯·陶施胡博代表）作了题为《刑法在虚拟世界中的作用以及元宇宙中刑法的未来问题》的主题报告。报告指出，所谓对虚拟世界的使用已成为一种重要的娱乐活动形式，特别是（但不仅限于）年轻一代。这一发展也给刑法带来了挑战。因为随着个人活动向互联网和虚拟世界的转移，各种形式的社会偏离行为也在那里变得越来越明显。首先虚拟世界可以被描述为一个数字化的、延续的、大部分是三维的世界，这个世界处在由计算机生成的环境之中，多数用户可以通过一个由他们操控的角色（即所谓的化身）而行动，并与周围的世界和其他用户进行实时互动。虚拟世界具有计算机模拟、延续、针对大多数用户设计、用户以化身参与、用户的操作被其它用户感知等核心特征。当涉及到虚拟世界的未来发展时，“元宇宙”（metaverse）一词最近一再被提及，与“虚拟世界”概念存在非常多的相似之处。随着生活习惯的改变，犯罪也随之转移，并形成新的表现形式，或以现有的表现形式得到强化，相关的刑法问题包括：一是言论犯罪，这实际上是互联网通信的一个普遍问题，在元宇宙空间中可能产生对化身的侮辱，莱茵哈德博士认为，化身作为用户的数字（影像化的）角色，其本身并不具备（被动的）受侮辱能力。另一个重要的问题是，人工智能在虚拟世界中的使用日趋强化，这可能产生刑事责任及其归属的问题，具体而言是将人工智能机器人的“犯罪行为”归咎于其背后的人类，而由其承担刑事责任，其适用于虚拟代理的问题。这里可以区分出以下情况：（1）以Tay案为代表，虚拟代理侮辱化身，进而侮辱化身背后的用户是可以想见的；（2）另一方面，也可以考虑虚拟代理被用户（通过化身）侮辱的情况。由于越来越多的虚拟代理像化身一样出现，可能出现这样的问题，即虚拟世界的用户不再能分辨出表达指向的对象是虚拟代理（不能被侮辱）还是化身（能对其背后的用户造成侮辱）。这可能会给侮辱性言论所需的侮辱意图造成困难。二是世界内和世界外的犯罪，莱茵哈德博士认为世界内的有害行为与构成要件无关；如果有害行为脱离了虚拟世界的范畴，涉及到虚拟世界以外的方面，那情况就不同了。用户作为游戏之外的人所受到的影响离开了虚拟世界的特殊范围。适用于游戏的规则在游戏外便不再具有任何效力。三是身体伤害，虚拟世界的用户也可能在没有身体接触的情况下受到身体伤害。尤其是通过声音和视觉刺激，并在心理上传递给受影响者，从而导致可归责的身体受损，而这种刺激是由行为人引发的。此外，通过虚拟现实技术可以达到相当高水准的沉浸效果，这对心理折磨也是可以想见的。莱茵哈德博士分析了其构成刑法有关罪名的可能性。四是身份盗窃，如若行为人强占了他人的化身，这也只可能被评价为窥探数据（《刑法典》第202a条）和篡改数据（《刑法典》第303a条）。然而，如果行为人创建了化身的替身，则问题就显得尤为复杂了。首先，当使用如照片般逼真的化身时，也可能构成对德国《艺术版权法》（KUG）第33条和第22条的违反。其次，根据《刑法典》第263条和第263a条，以欺诈为目的，伪造虚假身份使用化身的替身,可能构成诈骗罪或计算机欺诈罪。五是与非同质化代币（NFT）有关的犯罪，NFT可以在线购买和出售。尤其是借由对特定虚拟物品（例如数字艺术、虚拟时装物品）的使用权，一定的财产价值可以附着于NFT之上。这也使其成为（包括犯罪在内）被觊觎的对象。莱茵哈德博士分析了其是否符合德国刑法中财产犯罪的有关构成要件。

中方主报告人华东政法大学刑事司法学院刘宪权教授的报告主题为《元宇宙空间内犯罪刑法规制的新思路》，报告首先做出了正当性说明，认为目前仍然是现实主义法学，报告写作的基础是建立在大量的技术总结基础之上的。元宇宙不可能完全脱离目前的规则世界，元宇宙空间中秩序的治理和行为的规制问题也将必然成为未来元宇宙发展过程中不可忽视的重要内容。法律作为现有规则世界中的重要角色，在元宇宙空间中秩序的治理和行为的规制上一定会起到至关重要的作用。与此同时，刑法作为其他部门法的保障法，其应有的作用同样不可缺位。刘宪权教授指出，不同发展阶段的元宇宙空间犯罪类型不同：（1）初级发展阶段。元宇宙技术的初级发展主要是围绕虚拟空间的建构进行，部分犯罪分子开始利用元宇宙空间这一新兴技术概念实施诈骗类、集资类、传销类犯罪。需要特别说明的是，不法行为人不仅可以利用元宇宙空间这一新兴概念实施特定犯罪，还能够以元宇宙空间为犯罪实施的场所，实施特定的侵财类犯罪和数据犯罪。在此阶段，元宇宙空间的发展可能带来数据犯罪风险。（2）高级发展阶段。元宇宙空间不再仅仅追求虚拟空间的构建，而是更加注重和现实空间之间的连接，表现出从虚拟性发展转变为全真性发展的特征。随着元宇宙空间的不断发展，元宇宙空间的全真性不断得到提高，尤其是随着元宇宙空间中人身本体五官感受和体验的不断增强。届时虚拟角色的虚拟性下降，全真性上升，人们可以通过元宇宙空间实现自己身体的“复制”。例如，行为人不仅可以在元宇宙空间中实施强制猥亵犯罪，似乎还有可能实施强奸等严重侵害性权利的犯罪行为。同理，部分在传统网络空间中无法施行的侵犯财产犯罪和妨害社会管理秩序犯罪，也或许能够无视物理空间的“时空距离”在元宇宙空间中实施。除此以外，在元宇宙技术的高级发展阶段，存在于元宇宙技术初级发展阶段的刑事风险还将继续存在。刘宪权教授进而讨论了法学研究“学术泡沫”的存在与否，他认为，对元宇宙空间犯罪的讨论并不是所谓的“学术遐想”，更不会是“新一轮的学术泡沫”，这是因为，元宇宙空间犯罪和现有其他犯罪类型有较为明显的区分：第一，和网络犯罪相比，元宇宙空间犯罪具有全真性。第二，和人工智能犯罪相比，元宇宙空间犯罪在范围和来源上具有特殊性，表现在存在范围上，对于元宇宙技术的发展而言，人工智能技术扮演了重要的角色；但由于元宇宙空间应用的限制，人工智能犯罪的主要类型目前很难出现在元宇宙空间之中。特殊性来源上，人工智能犯罪具有特殊性是由于人工智能技术不断深化的人类才具有的“智能”程度，从而导致在弱人工智能时代人工智能产品能够在程序的控制下“自主”地进行分析和决策。总体来看，元宇宙空间犯罪对传统刑法理论产生了冲击，表现为：（1）元宇宙空间犯罪对法益固有形态的冲击，例如部分个人法益的内容完全可能因相关技术的出现，而在数字化角色中得到体现，最典型的代表就是感官体验。其次，部分集体法益的内容可能得到拓展。元宇宙空间的管理秩序与安全也需要得到必要的刑法保护，而这一内容目前并未在刑事法律中得到直接体现。社会管理秩序需要扩展。（2）元宇宙空间犯罪对犯罪行为方式的冲击。一方面，诈骗类的犯罪行为方式可能发生变化；另一方面，身体接触类的犯罪行为方式可能发生变化。基于上述分析，刘宪权教授提出了元宇宙空间犯罪的刑法规制路径，指出需要有针对性的规制思路分而治之，首先，基于元宇宙多为工具且不会对法益侵害产生本质性的改变，以元宇宙空间为名义实施的犯罪按照一般犯罪认定。其次，适当运用客观解释原理对元宇宙空间犯罪加以认定，将元宇宙空间中拓展、延伸的法益形式或内容纳入刑法的保护范围，对部分犯罪行为方式进行扩大解释。

评议环节首先由波恩大学法学院马库斯·瓦格纳（Markus Wagner）教授进行，其总结道，未来的元宇宙在类型和方式上都将有别于“正常的”、同样带来新法律问题的互联网基本结构。在这方面，最重要的因素之一就是，当事人在多大程度上以感知的方式融入到元宇宙中。特别是，这座存在于物理现实中的桥梁在刑法的脉络下提出了新的问题，这些问题超出了迄今关于网络犯罪的讨论范围。除此之外，还有所谓的沉浸现象。论证思路上，瓦格纳教授总体上赞同刘宪权教授的观点，并进一步展开：第一，感官接触。瓦格纳教授分析了元宇宙空间中虚拟化身的接触是否构成《德国刑法典》中的“性行为”（第184h条）、“肢体接触”（第184i条）和“强奸”（第177条第6款第1项），尤其讨论了欺骗情况下控制化身发生性接触的情况，在德国应当认定为存在法益关联错误。瓦格纳教授进而向刘宪权教授询问虚拟化身欺骗为夫妻并发生性关系的情况下，是否应当按照我国《刑法》中的强奸罪条款进行处理？第二，非感官接触。一是对化身本身的影响，如果没有直接修改化身则无法成立《德国刑法典》中的篡改数据，但在网络缠扰（cyber-stalking）的情形中可以考虑成立破坏数据。瓦格纳教授也做出了一定的畅想，认为在将来，可以想象的是，对很多人来说，元宇宙是他们实施社会交往活动的核心“场所”，在这种情形下，倘若因为第三人的有意影响而使当事人事实上无法参与到这个世界中，这对当事人来说确实是一种相当严重的损害。二是对真实用户的影响，瓦格纳教授同意刘宪权教授的观点，元宇宙的特定之一是沉浸感。即便没有发生感官传输，完全沉浸在元宇宙中的视觉效果也是一种特殊的体验。如果发生“性侵犯”，一个新的条款或许是有意义的。瓦格纳教授特别评论了元宇宙空间中可能的诈骗，VR或AR环境下的诈骗行为相较于许多其他的虚拟诈骗行为可能具有不同的性质，只要有人主张将被害人教义学的观点纳入考量，元宇宙环境也有可能在事实上排除欺骗的可识别性。最后，瓦格纳教授总结道，元宇宙框架内的行为在未来将会涉及刑法。这些行为绝大多数可以被现行法所涵盖，但必须考虑其沉浸体验的特殊性。

东南大学法学院李川教授在评议中分析了刘宪权教授的报告，认为于元宇宙空间刑法规制的论文又充分体现了其在这一领域刑法研究上的前瞻性与深入性，就元宇宙空间犯罪这一前沿问题提出了许多值得深入学习与探讨的真知灼见，其具有三方面的启发意义：一是以元宇宙动态发展的科学视野来认识元宇宙空间的犯罪问题。二是基于元宇宙空间的特点明确了元宇宙空间犯罪与网络犯罪与人工智能犯罪的区别，精准凸显了元宇宙刑法规制问题的核心特质与独特研究价值。三是深入研究了元宇宙空间犯罪对传统刑法理论的法益与行为方式的冲击，并提出了相应的刑法规制对策。李川教授进一步思考，认为有以下问题需要考虑：第一，就元宇宙空间犯罪对刑法法益的影响而言，除了其引发传统法益内涵与外延的更新需求之外，是否也引发创设新型数字法益（如数字人身法益、数字空间秩序法益）的需求值得进一步深入探讨。支持新型刑法法益的设置需求的主要理由在于：首先，窃取使用元宇宙数字身份等难以被传统犯罪法益涵盖解决的新型现实犯罪问题催生新型数字法益的设置需求。其次，网络智能时代新型数字人权或数字权利的研究与实践奠定了设置新型数字法益的法理基础。最后，数字化社会的演进催生新型刑法法益已经形成现实趋势，元宇宙催生新型数字法益保护需求不过是这一趋势的进一步体现。第二，元宇宙空间犯罪除了对传统刑法法益与行为方式的理论冲击，还在主体责任方面存在着理论探讨更新的需求。一方面是元宇宙空间中数字化主体的刑事责任问题。另一方面是元宇宙空间的特殊平台责任问题。第三，元宇宙空间犯罪对传统刑法理论的冲击还体现为需要结合元宇宙空间的运行逻辑对侵害对象的特殊性及其导致的犯罪认定问题加以进一步探讨。李川教授也希望在刘宪权教授的启发下，该领域进一步深入探讨。

上海交通大学凯原法学院的陈可倩副教授认为，在如何适用刑法的问题上，对比元宇宙空间和现实社会，她注意到在元宇宙空间中的诸多异化现象，将其归类为人的异化与犯罪行为的异化。陈可倩副教授认为，如何解释、界定这两种异化现象，决定着传统刑法能否妥善地应对元宇宙技术发展所带来的刑事风险。首先是人的异化，即当任何一个人进入元宇宙以后，所同时具备的一个数字孪生的身份。这个全新空间中，目前仅是赋予其用户另一个“人”的角色，但随着全真性和沉浸式体验技术的不断发展，这个空间的真正目标是发展成为一个新的社会，进而赋予其用户另一个“人”的身份。这种双重身份存在的可能性，将不可避免的导致一系列的伦理和法律危机。陈可倩副教授主要分析了刑法适用范围问题、新身份带来的刑法风险问题以及身份盗窃的问题。其次是犯罪行为的异化，指的是自然人在元宇宙中所实施的类犯罪行为如何界定的问题。陈可倩副教授认为，行为人在元宇宙中利用自己的数字孪生实施与现实世界中同样的危害行为，关键在于等价性的判断，只有当元宇宙中行为引起的精神损害在现实世界中也主要由非自愿的身体接触产生，比如猥亵行为，才可能评价为犯罪。

大连海事大学法学院助理教授马永强博士围绕刘宪权教授提到的“学术泡沫”进行了详尽的论证，马永强博士首先肯定了各方进行的质疑是存在价值的，学者应将有限的学术精力聚焦于现实中实存的更重要问题，而非隔空探讨未来，将法学讨论变成科幻法学。但是，若对元宇宙空间中的犯罪问题更细致地区分阶段，则不难发现，学术泡沫只是局部存在。即便能否认“未来的元宇宙”这一不确定性议题的研讨价值，当前元宇宙发展的初期阶段中已出现的犯罪问题仍值得关注。在列举了大量的现实例证后，马永强博士指出，准确把握现阶段元宇宙叙事的技术实践，元宇宙概念并非只是噱头和炒作，而是代表了人们对数字虚拟空间发展趋势的预期和机会追求。这将改变我们对时间、空间和资产的理解，也带来诸多新型风险。而当下学术界乃至社会公众层面并未就这些风险形成相对清晰的认知，这阻碍了相关犯罪问题的准确探讨。进而，理解了元宇宙的发展逻辑，并据此把握元宇宙的犯罪风险时，最值得关注的其实是与区块链相关的应用实践。随着去中心化技术的逐步落地，技术的抗审查特征凸显，数字无政府主义兴起，法律很难像以前一样，在技术治理中发挥一槌定音的作用，为主权国家的犯罪治理带来新挑战。马永强博士进一步说明，元宇宙所代表的应用场景并非与现实空间并行不悖的平行世界，而是现实与虚拟相互交织的世界，这带来如何理解虚拟空间与现实空间关系的问题。最后，马永强师兄总结道，关于元宇宙空间犯罪的务实知识供给，不仅将为刑法学带来知识增量，也将为区块链、Web3和元宇宙的具体实践，带来备受期待的“数字正义”。

自由讨论环节，库德里希教授率先提出了锁讨论的问题现实之中是否会发生的问题。

代表莱茵哈德博士的马克斯·陶施胡博回答道，现在已经存在了。即便有不当行为，但在游戏规则和现实规则的范围内，同时也要考虑元宇宙空间内的自我答责问题。现在无法给出准确的回答，只能说，库德里希教授提出的问题是可能的。

希尔根多夫教授向刘宪权教授表示祝贺，认为其报告达到了极高的水准，过去进行这种程度的讨论是不可能的，通过刘宪权教授的报告，元宇宙空间内的刑法问题已经相当清晰了，此处需要考虑两方面问题，一是对现有法益改造和发展的可能性，是否考虑元宇宙空间创设新的法益；二是元宇宙框架内，客观解释论真的可能超出文字限制的范围吗？

刘宪权教授首先向希尔根多夫教授的祝贺表示感谢，回答道并没考虑过新法益的问题，元宇宙空间犯罪只是虚拟空间和现实空间的连接问题，即便现实空间的很多法益在虚拟空间内会发生变化，两者仍然有紧密的联系。针对客观解释论的问题，当然有些问题需要立法调整，但从目前情况来看，初级的元宇宙空间，还是从客观解释论的角度扩大法益等问题，今后出现了客观解释论无法解决的问题，还是要从理论、立法角度进行讨论。

梁根林教授最后高度肯定了刘宪权教授围绕元宇宙空间内发生的“性侵犯”认定问题上的立场转化中表现出的自我批判、自我修正精神。

第五单元第三方支付与财产犯

本单元对财产犯罪这一已经具有诸多讨论、实践中也常见的领域进行了讨论，由《中国法学》杂志社的白岫云编审和云南大学法学院的高巍教授共同主持。

德方主报告人库德里希教授作了题为《与支付程序有关的新型财产犯罪》的主题报告，新型支付类型提供了更多的灵活性、舒适性，且在特定的方式中也更加安全。但紧随这些新型支付手段之后，也有能够为犯罪分子利用的滥用性风险。库德里希教授首先列举了新型以互联网为基础的支付类型，第一是以苹果支付（Apple Pay）为代表的移动支付形式，但是钓鱼攻击（Phishing-Angriffen）的风险也随之产生了，诈骗人会尝试收集使用者的敏感信息，可能成立窥探数据、诈骗或者计算机诈骗。第二是以PayPal为代表的电子钱包，其具有额外安全性，但若是犯罪分子获取了使用者的电子钱包账户的话，这种钱包也会成为钓鱼攻击或者诈骗性金钱交易的目标。第三是以比特币（Bitcoin）为代表的虚拟货币，虚拟货币通过网络加密技术确保匿名性和安全性，但是也容易被用作诈骗犯罪。第四是生物识别支付，尽管生物数据很难伪造，但是使用者的生物信息数据仍然可以通过黑客手段窃取。在这些案件中犯罪分子使用被窃取的生物信息数据来实现诈骗性支付。第五是P2P支付，其风险在于，诈骗人可能虚构支付请求或者窃取使用者的身份，以执行诈骗性的交易。库德里希教授对滥用性风险进行了严谨的鉴定和归入。接下来，库德里希教授举出了“在个人电子钱包中”窃取数据和无沟通支付的两个案例，分别讨论了不同类型的犯罪成立可能性，在无沟通支付的案例中还展示了法院的观点。最后，库德里希教授认为，在刑法上许多支付形式或多或少地受到免于滥用的保护。但这些支付形式越是与传统支付流程区别明显，就越难以在个案中将确定应被评价为具有可罚性的举止归入到刑法上既有的规范之下。除此之外，库德里希教授也明确了诸多在中国存在现实性，但按照《德国刑法典》无法被认为是犯罪的结论。

中方主报告人中国人民大学法学院付立庆教授以《第三方支付场合的财产犯认定——以偷换二维码案件为中心的展开》为题展开报告，在简要介绍“大名鼎鼎”的“二维码案”后，付立庆教授提供了自己的论证思路，即回答以下几个层次的问题：其一，本案的被害人是谁，被侵害的具体对象是什么？其二，认定为诈骗罪或者盗窃罪分别有哪些理由和障碍？其三，不同认定思路背后存在着何种不同逻辑？该如何取舍？针对第一个问题，付立庆教授聚焦了问题的讨论中心，认为二维码案中，顾客是民事合同中受保护的当事人，没有遭到财产损失。关键是，该案中刑法上的被害人是谁。在顾客被害人说的批判中，付立庆教授认为主张刑法中的被害人是合法权益为犯罪行为直接侵害的人，会导致将诈骗罪中的处分人直接等同于受害人，这等于否认了处分人和受害人相分离的可能性，将财产权主体视为间接受害人，否认了其在刑法评价中的意义，进而否认了三角诈骗的独立意义。同时，将顾客当成刑事被害人也会带来实务困难。付立庆教授持商家刑事被害人说，对刑法上财产犯罪被害人的实质判断，并不需要借助日后的权利确认和损害填补才能完成，只要依据整体财产说，在一个完整的法律关系中进行“得”“失”比较即可。顾客支付了货款而收到了商品，得失平衡不存在财产损失，且“得失平衡”这一点不需通过事后的复杂民事诉讼而是通过交易习惯即可即时得出，从而，只要不采纳纯粹的形式个别财产说，就应该认为，单纯转移了自己货款的顾客不存在财产损失，不是刑法上需要保护的被害人。刑法上的被害人，终归是得失失衡的商家。针对第二个问题，付立庆教授首先分析了诈骗罪说，针对商家的普通诈骗说并未注意到行为人就具体财产交易本身并未与商家发生任何意思沟通，商家在案发前对于行为人单方面操纵的收款渠道变更更是毫不知情；普通三角诈骗说无论是从成立条件较为严格的客观处分权限理论抑或是成立条件较为宽松的阵营理论出发都无法得到肯定；新型三角诈骗说没有注意到诈骗罪“交往沟通型犯罪”之本质，扫码支付行为无法被评价为处分行为以及为了解决个案颠覆“三角诈骗”的已有共识。付立庆教授总结道，关于二维码案件的诈骗罪主张，明显都想方设法扩张成立诈骗罪所要求的处分行为，其核心缺陷在于，无论是顾客还是商家，都欠缺受到欺骗而产生的“错误认识”基础上的处分行为。并且无论是顾客还是商家，都欠基于处分意思的处分行为。有鉴于此，付立庆教授展开了盗窃罪说，认为二维码案成立针对商家财产性利益（债权）的盗窃。付立庆教授主张二维码案件中无论民事还是刑事上的被害人都是商家，行为对象并非顾客的货款，而是商家对顾客享有的债权，并简单回应了学界的批判。其理解的根据是占有的观念化，即权利归属意义上的“占有判断的规范化”“占有判断的实质化”，既然在性质上都属于“财产性利益”，则其是否“以一定的物质载体呈现出来”就并不重要。是否具有转移的可能性，也不能仅进行纯粹物理性的理解。换言之，在对财产性利益能否“转移占有”进行判断时，重要的并不是物理上的占有，而是观念上的占有，是一种规范意义上的支配力。最后，付立庆教授对盗窃的行为方式进行了简短的论述，认为盗窃罪说在司法实务上也有助于严密刑事法网、避免诈骗罪说所造成的处罚漏洞，这同样是赞同“严而不厉”思想。

评议环节首先由来自德国的奥拉克乔鲁教授进行，评议首先承认尽管两个报告中所提到的现象发生在不同的法律体系内，但与之相关的法律问题是相似的，并提出规范结构和被害人的共同责任两个观察层面。奥拉克乔鲁教授认为，法律作为一个技术不断革新的社会的产物，所需要的“更新”比想象中要少，这点不仅在现代支付手段的背景下，在其他背景下（如深度伪造、对人工智能的处理）也可以观察到。刑法等欧洲的责任法具有高度抽象行，因此在法律环境急剧变化的情况下受到的影响也相对较少。另一方面，如果不法的内涵直接与新技术存在关联（例如数据本身是犯罪客体）则必要时需要进行立法上的调整，因为“现实构成要件”是与环境中的“现实”客体相关联的。当然在解释方法上，奥拉克乔鲁教授提醒道，当人们在处理此背景下的问题时，如果尝试采用简单的解决方案，通过类推将“现实构成要件”转化成“数字构成要件”，那么此时应当格外注意。针对第二个观察视角，奥拉克乔鲁教授简要分析道，德国刑法中的传统财产保护的构成要件，在一定程度上已经排除了被害人责任的影响，但是互联网支付交易中粗心地处理自己有关的数据不能像现实世界没有关好门那样简单处理，总体上，德国在这方面的意识还很薄弱。奥拉克乔鲁教授还分析了如果“二维码案”发生在德国，一定程度上与库德里希教授所描述的“网络钓鱼”（Phishing）现象很吻合，即人们通过新的二维码进入一个虚假网站，然后在该网站上输入订单数据。但是，奥拉克乔鲁教授认为，（二维码案）还有一个特点，就是“粘附的”二维码是复合性文书（zusammengesetzte Urkunden），故而粘附二维码可能构成扣压文书（Urkundenunterdrückung）或伪造文书。针对库德里希教授介绍的无权限者在支付终端使用银行卡的案例，即所谓的“NFC案”，奥拉克乔鲁教授认为，财产犯罪的构成要件在解释上存在困难，目前至少在德国法中，可以考虑伪造具有重要证明意义的数据等截堵性构成要件。

华东政法大学刑事司法学院马寅翔教授对库德里希教授的报告进行评议，在总结了报告的基本内容后，从比较刑法学的角度出发，马寅翔教授首先明确了在我中国的语境下，非法获取支付数据情节严重的可能构成中国《刑法》第285条规定的非法获取计算机信息系统数据罪，我国司法解释也规定了构成《刑法》第312规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的成立空间，如果涉及用户个人信息，则还可能构成《刑法》第253条之一规定的侵犯公民个人信息罪。结合数据的“未来用途”，还有成立《刑法》第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪的空间。马寅翔教授总结道，为了及时、有效地预防和打击网络电信诈骗等犯罪活动，中国刑法采用预备行为实行化、帮助行为正犯化等立法技术，制定了一系列较为严密的、明显带有预防性质的罪名，并根据支付数据的获取方式、获取目的以及数据性质的不同，分别按照不同罪名进行处罚。针对非法使用支付数据的行为，马寅翔教授分析了财产犯罪构成要件的适用性及我国《刑法》上财产的概念，讨论了中国场景下的“NFC案”，他认为，在中国刑法语境下，如果按照该思路，则此类行为大概率会被作为盗窃罪论处，但实际上并非如此。根据2018年两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款的规定，拾得他人信用卡并使用的，应当按照刑法第196条信用卡诈骗罪论处。这是因为，在中国，包括开通NFC支付功能的银行卡在内，强客户身份验证程序是基本要求，这就为成立信用卡诈骗罪提供了可能。同时，在中国人的日常生活中，使用NFC支付不需要强客户身份验证的，主要是交通卡、饭卡等小额面值的支付卡。捡拾此类支付卡并使用的，由于缺乏侵入性特征，评价为诈骗更妥当。此类场合大多涉及默示型欺诈，根据一般交易习惯，被骗者并不负有积极检查使用权限的义务，而是默认交易指令由具有使用权限的人发出，并由计算机交易系统进行支付结算。此时，行为人的冒用行为使得形式上的错误得以维持，从而确保了三角诈骗的成立。最后，马寅翔教授同意库德里希教授对罪刑法定原则和明确性要求的态度。

南京大学法学院的徐凌波副教授针对付立庆教授的报告进行评议，回顾了付立庆教授的4个核心论点后，徐凌波副教授首先对支撑论点之一规范占有概念进行了检讨，认为非现金支付方式的普及带来了局限于有体物的德日盗窃罪理论模型与实践中处罚侵害财产性利益的处罚需要之间的紧张关系中，产生了针对构成要件要素的扩张解释，付立庆教授的观点便是其中一例。规范占有概念便应运而生，对占有进行精神化和观念化，淡化有体物占有概念中的事实因素，得到了理论和实践的普遍接受，但徐凌波副教授认为其存在如下几方面问题：第一，将不同账户之间的余额变动描述为“余额的占有转移”，只是一种形象的修辞手法，并不存在物体的空间移动，这与有体物占有转移是完全不同的两件事。第二，即使在法律归属的意义上理解财产性利益的占有，这一概念也很难妥善地解决调换二维码案的定性问题，尤其是无法解释债权的占有现实性问题。第三，以财产性利益的法律归属来解释财产性利益的占有，并不能普遍地解释所有侵害财产性利益的情形。当然，徐凌波副教授也假想了几点持规范占有概念论者可能的回应，但出于罪刑法定原则的要求，仍然存在疑问。徐凌波副教授认为，非现金支付方式背景下的新型侵犯财产性利益的行为具有社会危害性和处罚必要性，这是理论和实践的共识，但是仅从结果无价值论立场以对财产的迫近危险来限定财产犯罪的成立范围，恐怕并不充分；徐凌波副教授对将以有体物为对象的拿走行为与以财产性利益为对象的财产侵害行为统一于同一个盗窃罪构成要件之中的做法持怀疑态度，认为不应当统一于单一构成要件之中。真正有必要的是，通过对实务中各类侵害财产性利益行为的分析和研究，提取其中的共性因素，设置专门针对此类行为的构成要件，而不是让值得处罚的侵害财产性利益行为寄居在一个以有体物为原型的教义学结构中，否则盗窃罪就有被口袋化的风险。

北京大学法学院的张梓弦博士针对付立庆教授的报告提出了三个可以进一步思考、追问的问题：第一，行为人调换二维码的举止本身可否被评价为是一个欺诈行为。第二，在二维码案中，被害人是否必须只能有一个？第三，是否全然无法认可本案中的商家存在一个处分行为？针对第一个问题，张梓弦博士认为，从规范意义来看，欺诈行为需包含一项象征性传达的表示内容，即欺诈行为必须是信息的载体。因此，从经验逻辑的角度而言，单纯对物的操控举止的确会因其往往并非一个表意行为而无法契合欺诈罪作为沟通犯的基本属性要求；但当被操控的物品本即是一个依照通常交易习惯而言的重要信息载体时，或其本身便包含了一项象征性传达的交易基础信息内容时，对物的操控当然有可能升格为一个包含沟通色彩的举止。由此，对物的操纵不符合诈骗罪中“沟通犯”之特质系惯常和刻板印象。基于此，可以发现付立庆教授否定是其实是“具体的意思沟通”，但其中的“具体性”程度如何，值得进一步思索。针对第二个问题，张梓弦博士认为，付立庆教授依据的“得失平衡”外观之产生，本来便是经由若干复杂的权利变动而实现的，可以引入“逻辑上的一秒”“法律上的一秒”比喻来形容，该权利变动包含两个过程：第一阶段，行为人通过调换二维码，向顾客传递出了“此为商家的二维码，请扫此码以完成支付”的沟通信息，并藉此完成了一个以“隐瞒资金移动的相对方”为内容的欺诈行为，顾客依此而处分财产时既已存在损失；第二阶段，行为人调换二维码，进而向商家传递出了“顾客的支付行为正是基于你在店内摆放二维码这一默示的受领权处分行为”的沟通信息回馈。只不过，两个阶段的权利变动发生在“逻辑上的一秒”内。如此就能打破付立庆教授的质疑。针对第三个问题，核心就是付立庆教授报告后半段对行为的认定，张梓弦博士认为，在“二维码案”中，商家处分的既非钱款也非债权；确切地说，商家在本案中处分的是受领权。若延续两个阶段和“逻辑上的一秒”之观点，张梓弦博士阐释了受领权和债权处分的相似之处，由此引发的问题便是，对盗窃罪的规范理解和对诈骗罪的规范理解态度存在差异。

自由讨论环节，库德里希教授简要回应了马寅翔教授的观点，认为中德存在的问题是相似的，但是解决路径存在差异。此外，这次会议中看到了不同法秩序针对这一问题的处理，受益良多。

付立庆教授对徐凌波副教授和张梓弦博士的质疑做出了自己的回应。首先，担忧刑法明确性问题是合理的，但在中国刑法关于盗窃的规定，简单罪状的前提之下，本身财产性利益能否成为盗窃的对象，本身就是有争议的，付立庆教授强调只是出于实践的需求，持肯定的立场。同时，对于财物的理解，本身都是肯定了财产性利益是财物本身，在其之下，对财产性利益占有的肯定也就是必不可少的了。徐凌波副教授寄希望于立法上的明确性，虽然有合理性，但是在现行的规定下，采用二元的理解，是一种不得已的讨论方式。针对张梓弦博士提到的三个问题，尤其是第二个问题，采用区分阶段的方案，这种分析框架毫无疑问让讨论更为精致，付立庆教授担心的是这样一种分析，司法实务上是否接受。一方面我国实务部门习惯实质性地理解问题，形式性的精雕细琢可能并不符合习惯；另一方面我国实务部门对罪数的理解度和接受度并不高，包括的一罪思路与实务经验并不贴合。

王华伟博士对付立庆教授进行了声援，首先需要讨论“二维码案”的前提是在立法论层面还是司法论层面上的，明确性来看修改立法是一个理想方案，但是现在从司法的角度是不得已的。其次是占有规范化判断的问题，过去德国经典占有理论也是建立在过去经验事实的判断上提炼出来的，现在经验模式已经发生了变化，理论也需要发展。最后仍然是沟通的问题，从顾客的角度看仍然是单向的意思传达，并没有双向意义上的沟通。

澳门大学助理教授吕翰岳博士进一步补充了在进行刑法分析之前，应当对“二维码案”进行民法上的分析，方法上贴近张梓弦博士提倡的形式分析。

第六单元网络犯罪的刑法治理

本单元围绕信息时代已然形成讨论领域的网络犯罪进行，由埃尔朗根-纽伦堡大学法学院汉斯·库德里希教授和华东政法大学刑事法学院姜涛教授共同主持。

德方主报告人为康斯坦茨大学法学院的安德烈亚斯·波普（Andreas Popp）教授，其报告主题为《网络犯罪领域的当前挑战——特别是互联网中的犯罪》。波普教授首先承认，网络刑法面临的挑战是一个“哈姆雷特式”的问题，即便问题会伴随着司法裁判而不断聚焦，但在教义学研究的细节上，也可能在基本原理方面都尚不明确。波普教授认为，人们很大程度上满足于一些陈旧的权宜之计，或许也在一定程度上解释了为什么德国刑法总体上能够相当成功地适应技术创新，然而也不得不追问，在计算机和互联网刑法中，我们可以在多大程度上类比那些我们已经熟知的东西呢？波普教授继而区分领域介绍网络犯罪中的特定问题：第一是互联网色情，过去几十年的信息技术进步无疑在“色情化”社会起到了相当大的作用，德国的立法者仍然坚持未成年人不应接触色情内容；然而，目前情况看来，使用色情刑法的手段在这一目标上哪怕前进一小步似乎都是相当无望的。许多其他旨在规制存在问题的内容之媒介的刑事法律几乎只涉及“文书”（Schriften），这种情况并不适合互联网。尽管2021年打破了这一障碍，但儿童和青少年色情问题仍然具有挑战性，特别是涉及使用活体（“真实的”）模特的图像和视频材料。制定理性的、符合法治国原则的刑事政策自然而然是特殊的挑战。在此背景下，至少最近将特定的（儿童）色情相关行为升级为重罪的做法显然是值得质疑的。在青少年色情问题上，刑事法规之所以较为宽松，是有充分理由的，但从其面临色情的紧迫状况来看，我们更应当在刑法功能上保持警觉。此外，波普教授提醒道，可罚行为的范围与刑事侦查机关的实际需要之间如何细致地相协调也是需要考虑的问题。第二是通信刑法，通过刑事手段使互联网上的通信不包含特定内容，或者使其在此方面无论如何符合特定规则的尝试，其所针对的对象非常广泛。在简要介绍了通信刑法的典型问题后，波普教授总结了两种类型：一是通信活动本身已经对具体的法律地位造成了侵犯（例如未经授权传播图像）或至少被认为是对某些法益的典型危险；二是原则上是只关于侵权行为的通信。这种区分进一步体现了互联网犯罪很大一部分仍然只是传统刑法核心领域的一种反映，立法机关在积极回应，在未来的很长一段时间内我们可能都会忙于应对这里所呈现的法律政策挑战，而且这些挑战并不容易克服。第三是刑法适用法应当切合实际，从跨国角度来看，德国刑法变得更加现实一点，根据德国《刑法典》第3条的规定，德国刑法毫无疑问适用于所有“在本国被实施”的犯罪行为。在这种情况下，某人在世界何处实施与构成要件相关的行为应该是完全无关紧要的，只要它在德国引发了可以被视为构成要件中包含的“结果”的事件即可，然而针对互联网的特殊性，现在逐步转向了只有在德国也实施了构成要件所必需的行为，才会受到德国刑法的制裁的立场，但在2年后，联邦法院又对这一立场保持距离。这涉及到举动犯的教义学问题，波普教授认为，就互联网中的内容犯和表意犯而言，作为构成要件一部分的结果这一问题通常是无关紧要的。

中方主报告人浙江大学光华法学院高艳东教授作了主题为《网络犯罪的刑法应对之策：从惩罚法到调控法》的报告，其问题意识在于网络犯罪泛滥形成了一个令刑法左右为难的失控悖论：如果刑法奉行消极主义，对网络犯罪打击不力会导致发案量激增，刑法就失去了对犯罪的控制；如果刑法奉行积极主义，则会出现网络犯罪定罪量的激增——司法机关打击的将主要是网络犯罪，监狱里关押的将主要是网络罪犯，《刑法》将变成《网络犯罪法》也会失控。基于该问题意识，高艳东教授分析了积极主义刑法观和消极主义刑法观的缺陷，前者面临打击网络空间的不法，不是刑法的核心任务的致命缺陷，原因在于：第一，刑法打击的对象主要是暴力犯罪而非网络犯罪。第二，网络降低了犯罪的危害性，不需要刑法过度干预。第三，第二，“网络犯罪危害性更大而需要刑法积极打击”是经济学思维，违反罪责主义。后者的主要问题则是无视问题，既无法解释刑法的独立任务，也与客观现实不符，具体来说：消极主义刑法观无视刑法有法益保护之外的独立任务，消极主义刑法观与“刑法先于其他法律而产生”的历史规律不符，刑法禁令独立于民法权利内容，也超脱于行政管理制度。总体来看，消极主义刑法观实质是把刑法作为民法、行政法的附属法，没有看到刑法的独立价值与秩序使命，矮化了刑法的功能。高艳东教授认为，网络空间的刑法任务是法秩序的调控法、其他法律的调度者，实现积极与消极主义的辩证统一：一是刑法应当奉行积极主义，积极调度民法、行政法参与网络空间治理，与此相应，司法机关应该积极调动行政机关参与网络空间治理。二是刑法也应当坚持消极主义，不能总是自己积极上场、带球射门，冲在一线治理网络空间乱象，其主要任务是调度其他法律治理网络空间。三是刑法与其他法律应当形成互补关系。有鉴于此，高艳东教授展开了网络空间刑法的应然“调控”路径：首先，新领域需要刑法先维护秩序而非民法确权或行政管理；其次，数字领域可以实行“刑法先、民行跟、刑法退”的动态互补模式；再次，刑法先行的目的不是全面接管，而是调度其他法律跟进；最后，刑法激活其他法律后应当“大步后撤”。除了立法之外，刑事司法也在其中扮演着重要作用：第一，作为调控法，刑法可以调节民法、行政法的缺陷；第二，作为调控法，刑法应弥补法秩序的漏洞。行政机关受到刑事司法裁判的指引，应当注意到，减少网络犯罪的核心是强化行政监管、刑法应调度行政机关参与治理网络犯罪。据此，高艳东教授认为，网络刑法应当奉行的是弹性主义。

德方评议人帕绍大学布理安·瓦勒留斯教授（由马克斯·陶施胡博代表）总结了两场报告的面向，指出立法和法律适用上面临着一般性的难题，首先是立法上需要厘清的是，在打击不良行为方面刑法应该扮演什么角色。在德国，关于一方面多少刑法干预是必需的，另一方面多少刑法干预是被允许的，关于这两个问题的讨论一直在进行，尤其是网络犯罪的背景下。瓦勒留斯教授肯定了高艳东教授的观点，认为只有一个整体法律秩序，但德国同行或多或少忽略了，应当注重私人领域解决冲突的方式，并认为，我们这个时代的挑战，包括网络犯罪在内，只能通过（刑法和其它治理工具）团队一致的合作才能成功应对。其次要对法律适用进行回应，瓦勒留斯教授主张不要“过于法学”地确定现行法的适用范围，如果刑法条文中的要件因为某些技术细节和也许只有相关专家知晓的技术细节被排除适用，则缺乏说服力。这种“技术上开放的法律适用”不会导致解释的恣意。毕竟文本只是（尽管是重要的）规范解释的标准之一。最后，结合波普教授关于管辖的讨论，瓦勒留斯教授注意到，互联网具有去中心化和跨越国境的特点，但法律体系却自然而然地被限定在各个国家的领土范围内。如何一方面以有效措施防御不良内容，另一方面得以在国际法层面采取克制的行动，确实是一项艰巨的挑战。

南京师范大学法学院蔡道通教授认为，网络犯罪，包括两种基本的类型：1.传统犯罪的网络化，即通过网络方式的传统犯罪。2.不纯粹的网络犯罪，或者纯正的网络犯罪。高艳东教授谈到的包括这两种犯罪，但其类型划分也表示应当有不同的思路与对策。蔡道通教授提醒道，无论确立什么样的刑法观，有一个基本的判断也许更接近于现实：即便采取刑法消极主义，犯罪也不会失控，刑法也不会失去对犯罪的控制。即便采取积极主义刑法观，也很难使得《刑法》变成会变成《网络犯罪法》，因为任何事物的发展，都得受制于众多的内在因素与外在条件的制约。针对高艳东教授的核心观点，蔡道通教授认为刑法是控制法的观点，具有新颖性与冲击力。理论界一般认为，刑事法律与其他法律一样，有自己相对独立的调整领域与相应的功能定位，但作为其他法律的保障法，刑法又与其他法律有不一样的地位与作用，并非所有的社会问题都必须由刑法来调整，原则上它是由其他法律不能充分、合理、公平调整相关行为后的第二次规制。在展开高艳东教授的核心观点之后，蔡道通教授提出了自己的疑惑：首先，从论证逻辑上，基于网络犯罪具有两种不同的类型，报告也许针对不同类型作不同的论证，并形成可能并不完全相同的结论，其证明力才会更好。其次，将刑法定位为保障法，可能更为合理、更为科学、也符合社会治理的需要，更合乎罪刑法定原则的要求。最后，刑法是调控法的立场，可能属于积极主义刑法观的另外一种表达。此外，刑法弹性主义立场，还有待进一步充分证成。

上海政法学院刑事司法学院刘军教授认为，网络犯罪的发展过程存在着代际升级，随着新技术出现，网络犯罪仍在不断进化与发展，目前尤其需要密切关注的是涉及加密货币、云计算、人工智能等新型网络技术的犯罪。其中人工智能与网络犯罪可能成为新的类型。网络犯罪的社会危害性难以估量。网络犯罪存在代际升级，不同类型的网络犯罪的犯罪对象和犯罪结果也需要具体评价，不能局限于传统犯罪，也不能局限于人身方面的危害。因此，刘军教授否认网络降低的犯罪危害性的观点。最后，关于积极主义刑法观和消极主义刑法观的主要观点和立法实践，目前仍然存在较大争论，很难用一句话进行概括。由此观之，该文中有一些概括可能存在以偏概全的现象，这是否曲解了积极主义和消极主义的核心含义，仍旧要进一步澄清。

南开大学法学院邹兵建副教授在评议中总结了波普教授的核心观点，提供了中国面临着与德国同样的挑战，例如，在色情刑法领域，中国刑法同样存在关键术语的外延难以涵盖网络色情的所有情形的问题。这涉及到我国对淫秽物品的扩大解释问题，到底是坚持“淫秽物品”这个概念并对其作持续的扩张解释（甚至是类推解释），还是将这个概念替换成一个更具有包容性的概念，可能是摆在中国立法者和中国刑法学者面前的一道难题。邹兵建副教授结合波普教授的观点，阐释了三点感想：其一是波普教授对德国立法者和德国刑法学界在整体上满足于套用传统的罪名结构来解决新型的网络犯罪问题这一现象表达了质疑和担忧，但我国并不存在这样的问题，在惩治网络犯罪方面，无论是中国立法者还是中国刑法学者，在整体上都表现得非常积极，没有被既有的法律规定和通说观点束缚住手脚。其二是结合波普教授对通信刑法的类型划分，中国刑法学者也充分意识到了这一点，并且将网络犯罪分为“专门的网络犯罪”和“被网络化的传统犯罪”两大类。其三是从立法上来看，有效打击犯罪与坚持法治国原则之间的紧张关系，是刑法学的一个永恒主题。而在网络犯罪领域，二者的紧张关系表现得更加明显。在网络犯罪领域如何恪守罪刑法定原则，是中德两国刑法面临的共同挑战。

自由讨论环节高艳东教授对质疑进行了回应，谈到中国网络犯罪的“花样”、形态更多，到底是不是犯罪很难界定，例如抢票软件赚钱、刷单炒信、流量等。针对复杂状况，高艳东教授进一步强调自己是积极主义者，而非积极刑法观者，认为刑法应当“退居二线”，当“间接正犯”，让民法、行政法放在第一线。

波普教授在回应之前首先感谢高艳东教授提醒大家还有众多法律领域，至少还有其他法律领域解决问题，以及他提醒我们注意到处于灰色地带的问题，可以通过其他的手段进行解决，欧洲也是需要对这些问题进行更多关注。波普教授区分的两种犯罪，刑事政策中也要关注这些行为，两国的刑法中，面对新挑战，都尝试了不同的方式。而对于问题的解决是按照传统解决还是构建新的路径，永远都在讨论之中。

劳东燕教授为高艳东教授提及自己为积极刑法观者辩护，指出自己一直秉持的是功能主义刑法观，两者确实存在相契合的地方，但是积极主义刑法观第一要回应外部环境带来的重大变化，期望刑事立法积极干预；第二就是从司法能动带来的问题观察到的，例如高空抛物、催收债务等的司法解释，因此不少老师主张积极主义刑法观，其核心在于适当扩张刑法的干预范围。由此可见，高艳东教授才是积极主义刑法观阵营者，他主张对于网络时代带来的问题，刑法应当积极应对，与阵营立场是一致的。

高艳东教授则进一步回应积极主义刑法观系采用对待暴力犯罪的态度看待刑法，这是自己与其的核心区别。

闭幕式

上海交通大学凯原法学院副院长林喜芬教授主持闭幕式环节，简短总结了两天六个单元的收获。

希尔根多夫教授总结道，这次会议成功非凡，过去两天讨论的话题从总论到分论，从老问题到新问题，讨论水准空前，很多都是德国和欧洲关注较少的问题，而德国和欧洲的理论建构显然不够深入，可以看到，并没有在中国的理论成果之上。因此，希尔根多夫教授非常期待本次会议论文集的出版，供两国刑法学人思考、讨论、沟通、交流。希尔根多夫教授感谢了所有的报告人、评论人、参加自由讨论的学者、翻译团队以及会务组。希尔根多夫教授向于改之教授赠送了来自维尔茨堡的礼物表达了自己的感激之情。

梁根林教授从表扬与自我表扬、批评与自我批评出发，总结了两天高强度、高水平、高收益的中德学术对话，对两天成果丰富、组织得当、交锋激烈、对话深入、讨论有效的会议得出“值得自我表扬”的结论；对本次会议“升格”至上海交通大学学校层面表达感谢，对翻译“梦之队”提出表扬。最后梁根林教授衷心感谢了所有为会议作出努力、贡献的同行！

上海交通大学凯原法学院的孙长永教授总结了此次会议的三个特点，一是参会阵营空前强大，德国的豪华团队和中国三十多所高校的参与，展现了这一点；二是会议议题兼具前沿性和实践性，涵盖了这个时代最为主要的问题；三是会议准备相当充分、研讨相当深入，相信每个参会代表都受益十足，深刻领会到跨国的，尤其是中德讨论的魅力，对推动中德刑法学、刑事立法、司法的进步会产生持续影响。孙长永教授向CDSV的两位发起人梁根林教授和希尔根多夫教授表达了感谢，希望未来的议题可以兼顾程序法、证据法。